核心提示：我国民事诉讼法规定了两种发回重审的情形：一是原判决认定事实错误或事实不清、证据不足，可以发回重审;二是原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，发回重审。但是，如何理解民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，即程序违法是否一律发回重审，审判实践中对此有不同的理解和掌握。为此，河南省信阳市中级人民法院针对近年来全市法院民事诉讼中因程序违法发回重审的案件进行专题调研，对因程序不当而发回重审的案件进行合理性分析，并针对规范发回重审制度提出建议。

    一、因程序违法而发回重审案件分析

    1.现状。2011年至2014年，信阳中院共审结二审案件6625件，其中发回重审605件，发回重审率9.13%(见图一)。其中，针对程序问题提起上诉案件1754件，经审查程序违法案件36件，因程序违法发回重审24件，因程序违法发回案件占经审查程序违法案件的比例为66.7%。

    2.特点。一是发回重审的案件比例、针对程序违法的上诉案件比例及因程序违法而发回重审的案件比例都逐年增加。二是发回重审的案件中，因程序违法而导致发回的案件占发回重审案件的比例很低。三是程序违法不必然导致发回重审，但是其发回重审率很高，平均达到66.7%，2013年更是高达77.8%。(见图二)

    二、民事诉讼中程序违法存在的突出问题及影响

    1.存在的问题及成因

    一是上诉人没有收到开庭传票等或者送达方式不当导致缺席判决。该上诉理由比较普通，上诉人在一审中没有到庭应诉答辩，往往以此为由进行上诉。这类案件通常是因为采用邮寄送达而上诉人地址不准确被退回或者直接采用公告送达、采用邮寄送达而拒收等。经二审查明，大多数上诉请求不能支持，但也有部分案件送达方式存在瑕疵，比如直接送达而代收人不符合法律规定等。

    二是适用主体错误或者应当追加被告或第三人而没有追加。在调研中发现一审判决书中所列的被告与原告起诉书中的被告不一致，因为没有变更或者追加被告的合法手续而上诉，对此，通常只要庭审笔录中有记录就不发回重审。而对于必须参加诉讼的当事人在一审中未能参加诉讼，二审法院又调解不成的，则发回重审。

    三是实际审理的人员不是开庭传票或者裁判文书载明的审判人员。该种情形很少，一经查实，案件应当立即发回重审。另外，有部分上诉案件提到书记员审理、审理案件的法官不是裁判文书载明的法官等情形，但是没有查证属实。

    此外，还有漏审漏判等程序瑕疵以及有的案件一审适用的是简易程序审理但判决书中落款是三人合议庭等违法情形。

    2.审判实践中程序违法的主要情形

    严重的程序违法无疑将对案件的实体审理产生重大影响，影响案件的判决结果。归纳起来，一般包括以下几种情况：

    一是当事人不当或被遗漏。指当事人不符合法定条件，应参加诉讼的当事人未到，不符合当事人条件的人充当当事人，发生诉讼主体错误；或者遗漏了诉讼当事人，二审发现以后增加(包括增加第三人)而又未调解成功的。二是审判程序违法。如应适用普通程序的重大案件都适用了简易程序；不应公开审理的案件却公开审理；不合法传唤当事人而缺席判决；调查取证程序严重违法。三是审判组织组成及工作程序不合法。例如，未组成合议庭，审判人员应回避而未回避，合议庭评议不按少数服从多数原则表决。

    3.程序违法案件的不良后果

    一是浪费司法资源。发回重审制度是对一审法院审理的全盘否定，它使一审法院的所有工作归于无效。一审法院必须另行组成合议庭，确定举证期限、送达、开庭、判决，整个案件从头开始，必然造成对司法资源的浪费。二是降低司法效率，增加当事人诉累。通常一件上诉案件，至案件审结，前后经过的时间一般要一年。案件发回，另行组成合议庭，重新审理，除了增加一审法院工作量外，更苦累的还是当事人，当事人需要重新提交证据、答辩、质证、提交诉讼材料等，陷入漫长的诉讼中。

    三、因程序不当而发回重审的制度合理性分析

    1.现行民事二审发回重审制度

    民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项规定：原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的情形主要有以下几种：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。另外该意见还就以下事项作了发回重审的规定：（1）对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的；（2）必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼的；（3）一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚，并根据当事人自愿原则与子女抚养、财产分割问题一并调解，但调解不成的。上述三种情况亦可以裁定发回重审。

    应当说，相对于事实不清、证据不足或者事实错误的发回重审事由，我国民事诉讼法和相关司法解释对程序上的违法事由规定得要具体得多，但是由于案件审判中存在的程序问题很多，一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，影响的概率有多大，是否到足以发回重审的程度，不同的法官往往有不同的判断标准。因此，在现行诉讼制度下，如何把握民事二审发回重审标准是当前审判实践中值得探讨的一个重要问题。

    2.发回重审标准的把握

    二审案件发回重审的标准即案件发回重审的依据和理由，是二审案件发回原则的具体化。在现行诉讼制度下，应按以下原则掌握对违反法定程序案件的处理标准。

    一是尊重审级效力，保持程序的稳定性。首先，发回重审应主要限制在程序违法事由方面，对于民事诉讼法规定的“事实不清，证据不足”而发回重审事由，二审法院应尊重一审法院在已有证据的基础上对事实作出的认定。对于因程序违法而发回重审，则应明确错误所在，切中要害，以使重审法院彻底纠正程序上的问题，避免纠正不到位而发生多次发回重审的情形。最后，立法上对发回重审的标准应统一，减少法官自由裁量的空间，避免程序选择带来的不公正性。

    二是严格发回程序，注重程序效益。发回重审制度有利于保障实体公正，但易导致诉讼周期过长，对诉讼成本的节约不利。因此，对民事案件的发回重审应采取审慎的态度。在制定发回重审的具体情形时，严格按照最高人民法院“依法维护、慎重改判、严格发回”的要求，将发回重审的主要情形集中在因违反法定程序，可能影响案件正确裁判的情形，并规定不应发回重审的一些具体情况。

    三是尊重当事人的程序选择权。民事纠纷在本质上属于私权纠纷，法院的审理范围应当遵循当事人主义，不得超出当事人的请求之外。即使一审程序违法，但上诉人未以此为上诉理由，即上诉人不认为程序违法或认为程序违法与其裁判结果无关，二审法院不必主动以程序违法为由发回重审。只要当事人的此种程序选择权不违背社会公共利益，亦未侵犯其他当事人的合法利益，法院就应对其予以尊重。

    四、规范民事诉讼发回重审制度的建议

    规范发回重审的重点在于规范、限制发回重审的适用，使发回重审真正成为二审裁判的例外。发回重审应符合公平、正义的要求，使裁判的公正性被社会所认同，体现二审程序对于一审法院和当事人的指导、评价功能。

   1.要明确规定不应发回重审的情况

   民事诉讼法规定原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，可以发回重审。“可能”与“影响”都是具有不确定意义的模糊概念，很容易导致裁判的随意性。因此，可以根据审判实践归纳不应当发回重审的情形。比如，在下列情况下，不能以漏列诉讼主体为由将案件发回重审：一是对于一审中应当承担连带责任的当事人，原告只选择其一起诉的；二是原告坚持不追加被告的；三是原告坚持不变更被告的，经审查被告不应当承担责任的，可以直接驳回，不应发回重审。

    2.要区分程序违法的程度进行处理

    因程序违法而发回重审作为一种程序性法律后果对于制约法院的程序性违法行为无疑具有积极意义，但是对于程序违法若只规定发回重审这一法律后果，既不适当，也会产生不良的后果。笔者认为，二审法院经审查后如认为原审法院有程序违法行为，应根据程度不同，区别对待。对于轻微的程序违法，可以作出纠正程序错误的裁判；对于那些违法情节较为严重，导致当事人的诉讼权利受到重大影响，致使审判程序的公正性受到重大影响的程序性违法应当发回重审。

    3.要在裁定书中公开发回重审的具体理由

    审判公开是审判公正的保障，二审法院作出的发回重审裁定仅是对发回重审理由作很简略的阐述，即“程序违法”、“事实不清”或者“适用法律错误”等概括性的语言。应当在更大的范围内扩大发回重审裁定贯彻审判公开原则的空间，在裁定中明确指出发回重审的法律依据和理由，并具体指出原判决错误之处，对于原判事实不清、证据不足，或者违反程序的情形予以列明，以加强对案件重审的指导，也有利于当事人服判。

    4.要建立对发回重审案件的监督评查机制

    根据现有审判管理流程，案件被发回重审后，原审判人员甚至审判业务庭对案件被发回的原因缺少必要的剖析，不但不利于审判经验的总结，也不利于对违法办案情况的追究与防范。因此可以建立监督评查机制，由监察室对发回重审的案件进行评查，主审法官应当就发回原因及个人认识等情况写出书面报告，监察室根据评查的结果得出是否属于错案的结论，如果属于错案，呈报有关部门按照错案责任追究办法进行处理。此外，有必要建立审委会研究制度，便于把握总体状况，总结经验，加强指导。

    http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-01/29/content_93351.htm