裁判要旨
    被告人为完成单位下达的揽储任务，教唆他人利用职务之便将公款私存，进行营利活动，数额较大，应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
    案情
    被告人刘某，女，信用社职员。
    2009年10月份，刘某为完成单位下达的个人存款任务，要求乡卫生院院长谢某某（已判刑）将其单位保管的本乡新农合参合款存入其所在单位。同年10月30日，谢某某和息县卫生院会计霍某某（已判刑）从乡新农合参合款账户取出现金40万元，以谢某某的名义存入息县农村信用合作联社东郊信用社南街分社。同年11月25日，谢某某、霍某某将40万元存款取出转入息县财政局新农合账户。
    审判
    河南省息县人民法院经审理认为：被告人刘某为了完成单位下达的存款任务，要求他人帮其私自存入公款40万元，从事营利活动，其行为已构成挪用公款罪。案发前，被告人刘某主动到检察机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法对被告人可减轻处罚。且被告人将款挪用后，在25天内又如数归还了原单位乡卫生院，乡卫生院又将此款转入息县财政局新农合账户，没有给国家财产造成任何损失，属犯罪情节轻微。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十一条之规定，判决：被告人刘某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
    一审宣判后，被告人刘某服判不上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决现已发生法律效力。
    评析
    目前，银行业的揽储现象普遍存在，揽储业绩的大小直接关系到职员绩效考核、工资发放、奖金福利。司法实践中，对于这类揽储案件的罪与非罪的认定，主要有两种不同的认识：一种观点认为，被告人的揽储行为是一种职务行为，其获得的工资和奖金亦是合法收入，不属于刑法上的“营利活动”，因此被告人的行为仅是一种违规行为，而非犯罪行为；另一种观点认为，被告人积极主动的唆使他人将公款私存，将公款置于风险之中，客观上他人实施了挪用公款的行为，其行为符合挪用公款的主客观构成要件，构成挪用公款罪。笔者认为，后一种观点更符合罪刑法定的的刑法基本原则，理由如下：
    一、客观方面，被告人教唆他人实施了刑法分则规定的挪用公款数额较大，进行营利活动的行为
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定“……挪用公款存人银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。……”对于该条款的理解，有两种不同的意见：第一种意见认为，该条款将挪用公款存人银行一概认定为挪用公款进行营利活动有失偏颇，因为就像本案中的被告人一样，仅是为了完成工作任务而让他人帮忙揽储，主观上并没有进行营利的目的，客观上亦未占有利息，若仅以此条款来认定被告人挪用公款进行营利活动有失公平；第二种意见认为，第一种意见仅是法官的裁量解释，该解释有违司法解释的确断性，有“二次解释”之嫌，是对法的确定性、稳定性的巨大冲击，是司法解释的忌讳。从文义上看该条款仅是对行为的内容和性质,即挪用公款存人银行是否属于挪用公款进行营利活动这一行为性质的确定，而不涉主观方面的内容。因此公款私存银行,客观上就会产生利息,属当然的进行营利性活动，被告人的行为符合刑法分则规定的客观方面的构成要件。
    二、主观方面，被告人具有教唆他人挪用公款的共同故意，至于挪用公款的目的、动机并非挪用公款的构罪要件
    挪用公款的主观方面由故意构成，且为直接故意。即本案的被告人明知是公款而故意教唆他人挪用，被告人教唆的行为与同案人的挪用行为，这“一教一挪”是故意的一个整体，共同对挪用公款的犯罪起着主观上的推动作用。至于被告人是否以营利为目的，是否得到钱财或好处，以及被告人唆使他人挪用公款的动机均不影响本罪的成立，更非本罪的犯罪构成要件。
    《解释》第二条主要着眼于就什么是营利活动这一客观要件进行列举式的界定,其原意本来就不关乎犯罪的主观要件,它纯粹是对某种客观行为性质所作的判断或评定，我们不能拿主客观相统一这一理论对“营利活动”这一客观要件进行认定，这有违同一性的逻辑规则。就本案而言，私存公款后要自然生成利息，刘某由此而获得足够的工资福利待遇，其实是明显的“营利活动”。
    三、客体方面，公款私存的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的占有、使用、收益权
    挪用公款罪的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的占有、使用、收益权。国家工作人员职务行为的廉洁性是我国刑法保护的重点，亦是挪用公款罪的主要客体，这也是我国刑法典将挪用公款罪纳入贪污贿赂罪这一章而非侵犯财产罪中的根本原因。本案被告人教唆他人将公款以个人名义私存，是对国家公职人员职务廉洁性的侵犯，严重损害了党和政府在社会公众心目中的形象，影响了政权的稳定和社会的正常秩序。
   在本案的罪与非罪的认定上，之所以有人认为本案被告人不构成犯罪的一个主要理由就是没有给国家财产造成任何损失。但挪用公款罪是对公共财产的占有、使用、收益权这一客体的侵害，公款私存这一行为使国家财产处于失管状态，并流入到公共领域，是对公款公用的严重侵犯。挪用公款罪是一种状态犯，而非结果犯，只要被告人实施了刑法分则规定的危害行为即构成对本罪所保护法益的侵害，而不问后果如何，“挪而不用”仍然构成挪用公款犯罪。
    四、主体方面，第三人与国家工作人员预谋后可构成挪用公款罪的共犯
    《解释》第八条规定“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”对于该条款的理解适用司法实践中有两种不同的认识：一种观点认为，挪用公款的共犯应仅限于使用人与挪用人之间，不包括第三人，不能做扩大解释，否则有违罪行法定原则；另一种观点认为，上述条款仅是就使用人与挪用人之间构成挪用公款罪共犯中的一种特殊规定，并不具有排他性，挪用公款罪的共犯认定问题应按照刑法总则关于共同犯罪的一般原理来认定。
    笔者同意后一种观点，因为《解释》第八条是刑法学中的注意条款，而非法律拟制条款。注意条款是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意的条款。而法律拟制条款是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定来处理，法律拟制仅适用于刑法所限定的情形。但注意条款的设置，只是对相关规定内容的重申，只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全一致，并不具有排他性。因此刑法总则屮关于共同犯罪主体的一般性规定,也同样适用于挪用公款罪的共同犯罪中，只要是两人以上共同故意犯罪，且该自然人达到刑事法定年龄,并具有刑事责任能力就符合挪用公款罪中共同犯罪的主体要件。
    本案被告刘某作为一名银行工作者，对于公款公用的国家财经管理制度理应具有比一般人更高的注意义务，其不但不遵守国家的财经管理制度为己私利，反而采取唆使他人以公款私存的违法手段来完成存款任务，显然超出一般违法程度。但考虑到被告人有自首情节，没有给国家财产造成任何损失，且是案发前归还，从危害后果、悔罪程度、主观恶性、社会影响、犯罪手段等综合评价，给其以免刑判决，体现了罪刑相适应的刑法原则。