随着社会经济的迅速发展，各种利益关系的调整变更，社会生活的变革前进和人民观念的不断革新，民商事案件的审理在社会生活中占据着越来越重要的地位，同时也出现了越来越多的新情况、新问题。固始县法院民商事审判工作在顺利、稳步发展的同时，也遇到了许多新的情况、新的问题，展现出比较鲜明的发展趋势。本文结合该院近几年来民商事审判实践经验，对民商事审判的基本情况、民商事审判的特点、民商事审判中若干疑难问题等方面逐一进行研究、探讨。　　
   

    一、民商事审判的基本情况及特点
    　
    民商事案件在所有案件中所占的比例相当高。近几年来，该院民商事案件平均占收案总量（包括民事、刑事、行政和执行案件）的68％。每年该院受理的民商事案件都在1000件以上。以去年为例，该院共受理各类民商事案件1030件，呈逐年上升趋势。

    从近几年来我院受理的民商事案件中，可以发现民商事案件具有以下特点。

   （一）民商事案件反映了我县经济的发展水平。民商事案件是社会经济生活的晴雨表，充分体现出当前本地经济发展的态势和问题，生活方式、思想观念的变化和发展。在我县，由于经济发展步伐加快，民商事案件的数量也随之不断上升。
　
   （二）法院审理难度加大。当前案情的复杂程度上升，传统案件中的新情况突飞猛进，新类型案件层出不穷，专业性强的案件时常出现，群体性纠纷、集团诉讼、具有重大社会影响力的案件不断增多，使法院审理的难度不断加大。
　　
    1、情况复杂、法律关系错综，审理周期延长。
　　
    这些年来，民商事案件的复杂程度、法官的工作量与日俱增。比如过去很简单的借贷案件，现在可能穿插多重法律关系。法律关系越多，主体越多，就容易导致证据真伪难辩，责任轻重难分。借款合同的主体可能包括出借人、借款人、担保人、反担保人，标的所涉及的资金也有多种来源。查清这些问题就需要当事人举证；而当事人举证时，有些证据相互矛盾，有的证人拒不出庭，有的证人证言前后改变，证据的真伪不容易确认，由此需要法院花费大量时间、精力依职权调查。又如近些年来婚姻家庭纠纷中，外出打工人员多，查找当事人住址困难；公告送达现象上升，夫妻共有财产、家庭暴力认定困难；医患纠纷案件中，负举证责任的当事人拖延举证时间、提供不实证据，对于专业性较强的证据材料，通常需要通过鉴定进行证明。交通事故人身损害赔偿案件中，车辆及人员流动性增大，责任主体涉及多方。有的医疗期限较长，当事人在医疗终结前诉讼而无法进行伤情鉴定，以及证据认定、责任划分较原来困难，影响了案件审理进度。
　　
    2、新类型的案件层出不穷。
　　
    在近些年的审判实践中，新类型案件虽然数量不稳定，但他们频繁出现。首先是法律没有规定，但在社会生活中逐渐带有普遍性的案件时有出现。如有关物权中的空间权、阳光权等纠纷，关系到生活中的基本问题，引起了学者和立法者的重视。其次是法律有规定，但原先比较冷僻的案件。比如新《公司法》颁布后关于股东权纠纷，股份转让纠纷，股权确认纠纷，股份转让合同纠纷和股权转让侵权等纠纷，数量比较少，发展很难预测。
　　
    3、案件涉及的专业知识加深。
　　
    专业性强的案件在当今法院审判过程中频频露脸。如医疗事故损害赔偿纠纷，股东权益纠纷。这些纠纷无法避免对专业知识的使用。有时候专业知识是判决的决定性因素，给知识背景相对单一的法官带来了很大挑战。
　　
    4、群体性纠纷增多。
　　
    随着社会经济往来的日趋频繁，企业、事业的扩大，单一民事行为涉及的对象大为增加。在农村土地承包经营权流转、拖欠农民工工资、劳动争议、商品房预售、环境污染等涉及群体利益的领域，群体性纠纷大量增加。另一方面，当前人们的维权意识长足提高，通讯、媒体工具便捷。为了争取自己的利益，同类型纠纷的民事主体容易形成一种同盟关系，采取多种方式甚至不合法的方式向法院施加压力。一些当事人动辄以自杀、他杀等威胁法官，当事人扬言上访、闹事和到法院寻死觅活的事件屡见不鲜。虽然群体性纠纷的绝对数量不大，但案件涉及人数多，影响面广，当事人之间矛盾尖锐，积怨很深，往往伴随着上访的发生，往往审理一案牵动一片，容易矛盾激化，影响社会稳定，案件审理的难度越来越大。

    二、民商事审判中的疑难问题
   
   （一）侵权责任法与其他涉及侵权的法律中存在规定不清楚的现象。2010年7月出台的《侵权责任法》，弥补了我国侵权领域中因法律没有规定而出现的许多新型侵权案件无法适用法律的空白，整合了其他民商事法律中涉及侵权规则的法律条款，较大程度上保护了当事人的合法权益，也满足了日益显现的新型案件与法律条款规定不足之间的矛盾。但“法律制定出来以后就是死的”，许多条款规定的较为粗放，而且没有相关的解释，适用时存在问题。幼儿园托管与监护责任的竞合就是一例。《侵权责任法》第四十条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。该条规定的教育机构对无民事行为能力人、限制民事行为能力人承担责任的基础是基于教育、管理职责，而非委托监护，因此责任较轻。在民商事审判中，有些情况下，教育管理与监护竞合。比如在全托幼儿园中，一个月甚至一年时间将儿童委托给幼儿园，如果儿童在此期间受到伤害，幼儿园责任的承担就有点问题。家长并不认为学校此时仅仅是教育管理职责，很多时候家长认为是监护责任的转移，即推定幼儿园承担监护责任。对无民事行为能力人造成的损害，就不再是补充责任，而是全责。在《侵权责任法》中，并没有对相关问题有细致的区分。在民事审判中，法官以监护责任是血缘关系为依托而否定家长监护责任的转移。此举虽然有效，但如果在实际生活中，家长确实是从监护权转移的角度出发，并且幼儿园也有明确的意向，而仅仅因为没有签订监护权合同就全面否定监护权的转移，可能有失公正。另外，《侵权责任法》第四十条规定的教育机构以外的人员对未成年人承担侵权责任，如果侵权人没有相应的赔偿能力，学校在给予补偿后，能否向侵权人追偿，该条没有明确的规定。

   （二）举证责任期间的计算与适用。程序规范是保证实体正义的保障。民商事审判重证据轻说理，说理必须以证据为依托展开。《民事诉讼法》规定“谁主张谁举证”的归责原则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》以司法解释的形式对当事人的举证规则进行了详细的阐明。其中对举证期间规定人民法院指定和当事人协商两种方式，对人民法院的指定规定不少于30日；当事人协商需经人民法院同意。当事人应在此期间内积极地准备证据以便各方解决纠纷。在司法实践中，当事人在该期间举证的较少，大部分情况下举证与开庭审理同时进行，在专门的举证期间内当事人难以见到相关的证据。开庭审理时囿于开庭时间难以有效地对相关证据进行全面细致的核查，质证认证流于形式。庭审完毕后，证据审查的任务等于全部交给了法官，法官对证据的采用直接决定判决本身。法官作出判决后，当事人复印卷宗时才发现证据的漏洞，从而引发新一轮的诉讼及上诉。笔者认为，举证期间的证据提出、交换应与开庭审理同等重视，避免不必要的诉累。

   （三）调解结案的商事案件再审启动的方式。按照《民事诉讼法》第117条的规定, 上级人民法院对下级人民法院所发生的法律效力的判决和裁定，本院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误的，可以依职权进行再审。但是，这里规定的可以再审的对象仅仅是“判决”、“裁定”，不包括调解书。所以严格从字面理解，上级人民法院和本级人民法院院长（审判委员会）不能对已经发生法律效力的民事调解书依职权提起再审。当然，这并不意味着只要当事人在诉讼中达成了调解协议，法院制作了调解书，就不能对该案件进行再审。事实上，司法实践中案件当事人之间的调解可能是“手拉手”调解，即当事人间希望通过调解达到案件之外的其他目的，损害第三人利益或社会公共利益，这类调解书的效力应予否定。而在法律程序上，应当仿照《民事诉讼法》第182条“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”的规定进行再审。但应当注意，这里的再审仍然是依当事人的申请而启动。在当事人不申请再审，但调解书确有可能损害他人利益或社会公共利益时，上级人民法院或本级人民法院院长能否依职权提起再审，需要立法释明。

   （四）婚姻登记时，身份证与实际本人不一致，婚姻效力如何认定。我国《婚姻法》规定，婚姻的效力始于登记，即符合婚姻法关于结婚的规定的，予以登记，发给结婚证，确定夫妻关系。如果没有其他违反婚姻法规定的情况，婚姻效力就予以确认。身份证是证明本人基本情况的证明，在当事人的实际情况与身份证记载不一致时，是否就当然认定当事人的婚姻效力？在遇到此种情况下，有两种意见。一种认为直接认定其婚姻效力；一种观点认为法院无法受理其诉讼请求，因为该当事人并非明确的法律关系当事人。在具体的案件中，当事人向法院主张解除婚姻关系，因为身份证与结婚证记载的不一致就剥夺当事人的依法享有诉权可能有失偏颇，解除婚姻关系并不以身份证为依据，解除婚姻关系的标准是当事人的夫妻感情确已破裂。以此为出发点，结合案情，就能得出身份证与结婚登记记载不一致的并不影响当事人婚姻效力。
 
   （五）未将姓名记载于股东名册的是否享有股东资格。法律意义上的资格，指法律主体享有权利，承担义务的能力或条件。相应地，股东资格指法律主体取得股东地位，享有权利或条件。在工商登记时，虽然未将股东的姓名记载于股东名册并办理登记，但是，这并不影响股东的股东资格。首先，股东资格享有，并不能仅仅以股东名册为准。在成立公司时，出资人如果签订了一份出资协议，则该协议在一定意义上是可以作为股东取得股东资格的凭证之一的。在判断股东资格时，司法实践中存在两种观点，一是“意思主义标准”。该观点认为在认定当事人的股东资格时，应当根据当事人的内心意思来判断其是否具备股东资格的必备条件。对表示于外的民事行为效力的判断依赖于当事人的内心意思表示。二是“表示标准”。该观点认为在认定当事人的股东资格时，应当根据外部的民事行为来判断其是否具备股东资格。股东的姓名虽然没有登记在工商登记机关，但是如果股东参加了股东大会就说明该股东并不是隐名投资的形式，规避法律风险。而是以一个正式的股东身份积极参与公司的管理决策。北京市高级法院2004年制定的《关于审理公司纠纷若干问题的指导意见（试行）（一）》也规定，确定股东资格应当综合考虑多种因素，在具体案件中对事实证据的认定，应当根据当事人具体实施民事行为能力的真实意思表示，选择确定股东资格的标准。该规定虽热不具有普遍的法律效力，但是对于法官审理案件还是具有指导意义的。所以，认定未将姓名记载于股东名册的股东是否具有股东资格，不能仅仅以股东登记记载为准，应结合具体问题作出正确的判断。

   （六）雇佣关系和承揽关系的区分。两者的区分一直是审判实践中的难点。典型的承揽和雇佣不难区分，然而现实生活中，承揽和雇佣有时在外形上几乎是一致的。

    在司法实务中区分雇佣和承揽本身并无多大意义，区分雇佣和承揽最大的意义是为了确定过程中风险责任的承担。如果是承揽，劳动过程中的风险由行为人自担；如果是雇佣，风险则由相对方承担。有时根据二者的区分来判断承揽或雇佣并确定风险责任的承担，与现实及其观念是有冲突的。原因就在于二者的区分并非绝对的，而是相对的，是不易把握的。
　　
    雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指示与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系的核心是支配。雇佣关系中雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系。雇主一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付雇员报酬。

    承揽关系则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作（劳动）成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系是一种合同关系，双方是平等主体。承揽关系是两个平等主体之间的法律关系。在雇佣关系中，雇主与雇员之间存在管理与被管理的关系，而承揽合同的定作人和承揽人之间则不存在管理与被管理的关系；在雇佣关系中，用工方式、用工程度、劳动过程、劳动时间由雇主确定，雇主享有雇工劳动的一切成果，这种成果不是雇主付酬的直接对价，也不是双方协商的重点。作为雇工只是发挥劳动力的作用向雇主提供劳动，并遵守劳动规则，接受雇主的监督管理。而在承揽合同中，用工方式、用工程度全由承揽人自行确定，定作人接受承揽人物化的劳动成果，该劳动成果是定作人付酬的直接对价，劳动成果也是双方协商的重点。在劳动中承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人的组织指挥和监督管理。

    雇佣关系和承揽合同关系的法律责任承担完全不同。在雇佣关系中，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”第11条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主承担的是无过错责任，这符合我国民法的公平原则。雇员为雇主完成工作，雇主为受益人，让雇主获利的同时负担风险，符合民法权利义务一致的基本原则。
在承揽关系中，风险由承揽人自己承担，而且这种风险承担承揽方一般难以转嫁。在承揽关系中出现的风险有原材料的灭失风险，技术问题引出的质量风险，自身或其雇工受到损害的风险，亏损的风险等等，一般均由承揽人自己承担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”即定作人仅在对承揽人选任不当时，才承担相应的责任。如定作人在明知承揽人没有所需的资质的情况下选任承揽人去完成某项工作。如果承揽人在工作过程中发生事故，定作人就有可能要承担一定的责任。
　　
    区分两者的关系关键就在于我们必须把握双方签约的目的是否以工作成果的交付为目的，以及双方是否存在管理、支配关系，然后再结合案件的具体情况综合来定性，从而准确的适用法律，划分责任，定纷止争。