一、问题的提出

    案例一：原告顾某与被告刘某离婚。诉讼过程中，双方就如何处理共同所有的门面房争执不下，最终决定将房屋赠给已参加工作的儿子刘某某。此房产赠与内容与协议中的其他内容由法庭一并确认，制作了民事调解书，并产生了法律效力。但刘某又将该房屋出租并不予办理过户手续。顾某遂持调解书要求将房屋过户给儿子刘某某。

    案例二：李某与徐某离婚，主要财产为楼房一幢，分割时都拿不出分割款给对方。子女是双方的平衡点，为了达到离婚的目的，双方最终达成将房产赠与婚生子的协议。房屋由抚养孩子的一方代管，但未办理过户手续。此协议也已经人民法院确认。

    上述两案例在目前的离婚诉讼中并不鲜见，经法院确认赠与的夫妻共同财产越来越多，价值越来越大，但这种通过法院民事调解书所确认的赠与协议所带来的不良后果也逐渐显现，给人民法院工作带来一些不必要的麻烦，产生了一定的负面影响。因为当事人签定离婚协议之后，大多并未完善赠与手续，未办理产权变更，事后往往出现拒绝移交赠与财产，或变卖赠与财产，或将其用做抵押贷款等情况，由此引发一系列纠纷。笔者经过分析发现，此类案件主要存在以下几个问题：

    第一，受赠方主张权利难处理。案例一中，顾某为自己的儿子刘某某(受赠方)主张权利，但刘某某作为受赠人并未与赠与人顾某和刘某签订赠与协议。作为受赠人刘某某也不是离婚调解书中的当事人。因此，对顾某的要求，就存在着法院应否立案？是立执行案还是民事案？立案后又如何处理？调解书能否作为刘某应履行赠与义务的证据或法律依据等问题难以处理。案例二中，受赠财产的未成年子女长大成人后，若其持父母离婚的具有财产赠与自己内容的民事调解书向法院起诉或直接申请执行，要求享有受赠财产的所有权，父或母不再行使代管权，要求父或母从房屋中迁出，也会面临同样的尴尬，即在赠与方与受赠方之间没有赠与协议的存在。

    第二，当事人要求撤销赠与难处理。上述两案例中，赠与的房产均未办理过户手续。此时离婚的双方或一方向法院要求撤销心赠与，重新分割时，法院将启动何种程序，采取何种方式，依据什么法律规定来处理？这也是很难处理的问题。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。按《合同法》的规定，赠与人在财产权利转移前可撤销赠与，这是法律赋予赠与人的一项重要权利即撤销权。同时，撤销权的行使也有限制，但经民事调解书确认后的赠与未被明文规定在不可撤销的赠与之列。因此，其撤销权是否还存在？若存在，如何行使？若不存在，依据是什么？而且认定赠与财产是否交付这一事实也很难。特别是将房屋赠与未成年子女的，赠与前后双方均居住在一起，是认定交付还是未交付？

    第三，案外人提出异议难处理。假离婚、真逃债是前几年常见的方式之一，一方享有财产，另一方承担债务。这种方式为最高法院的司法解释禁止后，一些人就选择了将财产赠与子女，拿到调解书后即办理产权转移手续，以合法形式掩盖了非法目的，此时双方协议离婚也就为个别规避法律的人提供了机会。当前法院审理离婚案件，多数采用的都是简易程序，让一名法官仅靠当庭去判断当事人的真实目的，不现实也不可能。但是，如果案外人认为赠与协议侵犯了自己的合法权益，要求撤销，应怎么办？若确实存在逃债情形，民事调解书确认的赠与协议是否有效？如何纠正？

    调解书与判决书具有同等的法律效力，非经法定程序，任何组织和个人均无权变更和撤销。要变更或撤销生效的民事调解书，审判监督程序中只规定了当事人可以申请再审这一途径，前提条件还须是有证据证明违反自愿原则，或调解书内容违反法律规定。缺少其中之一，程序就无法启动。案外人与离婚案无关联，不符合提起再审的主体要求，离婚当事人也不大可能去申请再审，故此问题将很难解决。

    二、处理问题的建议

    鉴于上述问题的存在，建议最高法院尽快出台司法解释，予以明确规定，在离婚诉讼中，对赠与协议不予审查，由当事人另行协商处理，以确保法官正确掌握，公正、公平地处理案件，维护司法的权威。当前，承办法官可以从以下两个方面进行把握：
 
    第一，正确理解和适用《婚姻法》第17条和第39条的规定。《婚姻法》第17条规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权；《婚姻法》第19条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决。据此可以认为，处分夫妻共同财产的权利义务主体为夫妻双方，其后果由夫妻双方承担。共同财产应在夫妻两人之间进行分割。赠与涉及第三人，属另一层法律关系，不应也不能与离婚中的共同财产一并处理。如双方确想将财产赠与他人(包括子女)，离婚诉讼中可以达成对赠与财产的分割协议，也可以达成房屋共有的协议，待离婚诉讼结束后再行赠与。

    第二，达不成财产分割协议，并坚持赠与的不予确认。离婚是夫妻双方解除婚姻关系的民事法律行为，由《婚姻法》调整；赠与协议由《民法通则》和《合同法》来调整，是不同的两个法律关系。赠与是双方当事人之间的合意，其签订、生效、履行在没有纠纷前，不应由法院审查，更不能在离婚诉讼中审查。对离婚协议中有赠与内容的，应要求其更改协议内容；如坚持不改的，告知当事人不予确认，由当事人通过其他途径(如公证等)解决赠与问题。