小野清一郎先生是日本古典学派的拥护者，受报应刑论和道义责任的影响，提出构成要件是违法有道义责任的行为类型，且道义责任贯穿于构成要件的始终。小野的道义责任是一种社会伦理，所以伦理作为价值判断的要素贯穿于构成要件的始终。小野先生用“道义责任”代替“责任”，突显责任的主观性。他的犯罪构成要件包括规范的要素和主观的要素。

    本文对小野清一郎先生构成要件的形式概念、实体和构成要件的两个要素，即行为和因果关系方面进行简单的总结。

    一、构成要件的发展与形式概念

    小野的《犯罪构成要件理论》的第一章主要是讲构成要件的概念。本章分为四部分。由构成要件的由来发展到构成要件概念。构成要件来源于corpus delicti一词，是在中世纪意大利的纠问程序中使用的概念，后来克拉因把它翻译成tatbestand。19世纪的刑法中，构成要件的使用限于犯罪事实和法律上制约成立犯罪的的条件，被分为一般的构成要件和特殊的构成要件，或是主观的构成要件和客观的构成要件。贝林和M.E.迈耶先后将构成要件特殊化，把它视为刑法各论上的内容，又把它作为构筑刑法一般理论体系的基石，形成了构成要件理论。

    日本的刑法学主要是学习德国的理论。泉二新熊博士在一般构成要件的意义上使用“犯罪的要素”。大场茂马使用犯罪构成要素代表一般构成要件，犯罪构成事实代表特殊构成要件。泷川幸晨和小野清一郎分别对构成要件理论展开了论述。

    构成要件理论中指的构成要件是法律上的构成要件，与符合构成要件的事实是区分开的。构成要件是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且将其抽象为法律上的概念。它是刑法各条中规定的“罪”，是特殊化了的犯罪概念，属于特殊的构成要件。这种特殊的概念在某种程度上是具体的，但是作为法律上的概念又是抽象的，形式的，需要解释的。通过解释，明确构成要件的规范性意义，并由此使构成要件的抽象性、形式性向具体性、实体性靠近。

    贝林最初认为构成要件的实体是“犯罪类型的轮廓”，是把社会生活中的事实类型化，进而把它作为一种法律上的定型概念规定下来。梅茨凯尔也采用这种类型概念，认为构成要件是“特殊的，类型的不法”或者叫“不法的类型”。小野认为虽然梅茨凯尔没有明确区分构成要件相符性和违法性，但是把构成要件认为是不法类型的观点是正确的。

    构成要件的内容是单纯的记述性的，客观的要素是不存在争议的。关于构成要件是否包括规范要素和主观要素，理论上有不同的观点。贝林认为构成要件的内容是记述性的，在违法性层面存在规范要素，主观要素存在于责任层面，即不认为构成要件含有规范要素和主观要素。迈耶和梅茨凯尔都承认构成要件包含规范性的要素。小野清一郎认为，从构成要件在刑罚法规中发挥的机能来看，构成要件的内容是客观的，记述性的要素；从伦理的，法的意义上来看，构成要件的内容也包括规范的，主观的要素。尽管贝林的观点原则上是正确的，但是只要构成要件的实体是类型的不法或者叫不法类型，它就带有规范性意味。贝林和迈耶都将主观要素放在责任方面，并且将其排除在构成要件之外。小野清一郎认为构成要件同时是违法类型和责任类型，反对在理论上把构成要件看成是客观的，把责任看成是主观的。道义责任本来就是规范性的东西，而不仅是主观的，心理性的东西。不能只在与行为人主观方面有关系的要素的上下判断。道义责任以类型化的形式体现在构成要件中，在这个限度内，这种主观性的东西既属于构成要件，又属于责任。
构成要件是将生活中的事实类型化。是否将构成要件从实定法中解放出来，专门强调它的类型性，学者们的理论观点也不同。梅茨凯尔认为构成要件是类型化的不法，违法性是构成要件的不法，实际上是将构成要件和违法性看成同一东西。贝林晚年把构成要件和违法性及责任对立起来，认为构成要件是违法性和责任的“指导形象”，是与违法性和责任并列的。泷川教授认同贝林的观点。佐伯仟任博士认为构成要件是“可罚性违法类型”。小野清一郎主张为了保障构成要件理论的确定性，应当将构成要件理论和实定法相结合，把构成要件定义为“是指将违法并且有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。”小野从其构成要件的概念出发，从七个方面概述了构成要件的作用。第一是行为符合构成要件，并且是所有的构成要件都满足是刑事责任的基本条件。不符合构成要件的行为没有刑法上的意义，构成要件不充足也不能成立犯罪。第二，行为的违法性是在一般法律秩序中对行为的规范评价。不是所有的违法行为都要受处罚，只有被构成要件定型化的行为，才是可罚的。违法性的范畴要比构成要件要大，所以被构成要件定型化了的违法性被阻却时，阻却的只是可罚性，而不是违法性。这种违法性下的可罚性的概念就是“可罚的违法性”。第三，行为人的道义责任是对实施违法行为的人进行的。道义非难是刑事责任的根据。就故意犯罪而言，行为人认识到构成要件的事实并故意实施行动时才能受到非难，因此构成要件又制约着责任，责任的阻却自然足以阻却构成要件的责任。第四，未遂犯和共犯是修正构成要件的一般形式。二者都有行为，却又没有充分满足条件，因此依据既遂的标准对犯罪的构成要件进行修正。第五，区分一罪与数罪应当以满足构成要件的情况来决定，但某些数个行为的场合要考虑构成要件的特殊观念形象的作用，以满足一次情况论处。第六，诉讼方面应当成立犯罪的事实必须理解为符合构成要件的事实。第七，刑事诉讼中的管辖，要由构成要件性事实的决定。

    二、构成要件与违法性和道义责任的关系

    对构成要件的定义不同，构成要件实质上与违法性及道义责任的关系就会不同。小野的第二章通过分析三者之间的关系的不同理论提出自己的见解。

    贝林认为构成要件与违法性和责任之间完全没有关系。构成要件是纯客观，记述性的，是刑罚法规规定的行为类型。规范的违法性和主观的责任问题应当与构成要加相符性分别审查。迈耶虽然承认在法律上的构成要件当中有规范性要素和主观性要素，但他的规范性要素不是真正的构成要件要素，而是违法性要素。他把主观要素也看做是违法性要素的东西。所以他所认可的规范要素和主观要素要素是属于违法性的，不是属于构成要件的。实际上迈耶仍然维持了构成要件只具有客观性和记述性的观点，只是在违法性层面承认规范性和主观性。贝林和迈耶的规范性要素的观点来源于宾丁的规范理论，即刑罚法规不是规定规范的，而是属于应当在刑罚中适用的法规，是规定了引起适用而应受处罚的行为范围的法规。他们主观要素的思想受到“道德的主观性，法律的客观性”，“保障个人自由”的自由主义思想和耶林客观违法论的的影响。

    关于构成要件和违法性的关系，迈耶认为构成要件相符性是违法性的认识根据或凭证。如果有构成要件的行为可以推定为违法，除了个别情况下能够证明具备阻却违法性的原由之外，构成要件的行为即是违法行为。

    鲍姆戈尔登构想了一种取消构成要件相符性和违法性的差别界限的犯罪论体系。

    梅茨凯尔继承了贝林的犯罪类型的观点，且认识到规范要素和主观要素的存在，把构成要件和违法性紧密结合在一起。因此构成要件相符性不仅限于特殊的违法性的认识根据，而且是它的存在根据。凡是符合构成要件的行为，只要没有特别的违法阻却事由，即是违法行为。梅茨凯尔用“不法”代替“违法性”，指类型性的构成要件的违法性，而不是具体行为的违法性。按这种观点，责任可能完全排除在构成要件的性质的“不法”之外。佐伯博士使用了“可罚性违法类型”，宫本英修博士用了“可罚的类型性”。宫本博士继承了佐伯博士的体系，并且在梅茨凯尔的影响下，指在违法性中包容可罚的违法类型，并与责任相对立而存在。这种观点认为是构成要件和违法性是同一的，与责任并列。

    小野则认为构成要件是违法并且有道义责任的行为的定型。构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时，也要将行为人的道义责任类型化，还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念予以规定。小野不赞同贝林和迈耶将构成要件、违法性和责任三者并列起来考虑，而主张三者有所重合。犯罪的实体是违法性质的行为，并且是在实施该行为的行为人那里具有道义责任的行为，属于违法且有责的行为的类型。被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性违法的有责行为，即是构成要件。

    违法性和责任是属于伦理的，规范的判断。小野认为的伦理是指道义的文化规范和社会规范，是切合人伦的事实，而且是责任与义务性质的伦理。伦理规范是国家法律的根底。法本身就是伦理。法的行为规范和制裁规范只是作为伦理的法的两个方向。因此，违法性和责任问题，指的是从刑法的制裁性机能出发，如何对业已发生的行为进行评价的问题。

    违法性的评价是从行为的客观方面，即它的外部行为进行评价的。法原则上只从其客观方面，从外部来评价行为。凡是在客观上，在外部违反法规范要求的行为即是违法。反之，即是合法行为。当然，即是行为，其中就会含有主观意向，也可以成为主观方面的评价对象。但是在作为外部秩序的法的规范中，原则上把这一点忽略不计。

    道义责任的评价是对被客观化，外部的判断为违法的行为进一步去考主观的，内部的一面，即从行为人精神方面的能力，意图，动机等来评价其伦理的道义的价值。要以违法性为前提，再去追究责任。

    理论上将违法性与道义责任分开来，实际上两种评价是作为一个整体同时进行的。主观违法性论把它们作为一个整体来考虑。

    小野认为构成要件在本质上是一并包含有违法性和道义责任的，是违法并且有责的行为之类型，是它的法律的定型。梅茨凯尔的新构成要件理论把构成要件包括到违法性之中，让它与责任对立起来，这是实证主义的做法。把违法性与属于类型性的构成要件混同起来的实证主义的做法固然重要，但是小野认为必须了解法理的伦理的意义。刑法把那些从国民的道义观念上看是不可放任不管的，从国民伦理上看无论如何是非得处罚不可的行为，亦即具有当罚性的行为，作为法律上的可罚者而予以规定。对于这种可罚的行为，法律规定的是它的定型，是一般性的，抽象的东西。于是就有行为虽然大体上符合规定，但具体上有或者缺乏违法性或缺乏道义责任的出现，就是违法性阻却原因和责任阻却原因。这些阻却原因也是被类型性的，抽象的规定的东西，而且它们属于刑法的总则部分，是比刑法分则的构成要件更进一步抽象的东西。刑法分则的构成要件是可罚性不法的积极构成要件；违法阻却原因和责任阻却原因是总则性的、一般的消极构成要件，是对于符合构成要件从而被抽象的认为是违法有责的行为，在伦理和法律的约束下，规定的阻却其违法性和道义责任的一般性的消极的构成要件。这种阻却是对具体案情的伦理性、规范性的判断。犯罪的构成要件是可罚的违法有责的行为的类型，所以，可罚性被构成要件所阻却，就足以阻却被构成要件类型化了的违法性或道义责任。构成要件和违法阻却原因和责任阻却原因的关系是：前者是肯定违法性及道义责任的法律定型，后二者是否定违法性及道义责任的法律定型。如果不符合构成要件的行为，即使是如何违法并且有责的行为，也不能受处罚。反过来只要是符合构成要件的行为，只要认为行为人没有违法性或者行为人没有道义责任，也是不能处罚的。具体的事实是受违法性或道义责任的观点制约。在道义责任方面，在犯罪事实的认识限定了构成要件的有无。小野认为构成要件的内容是违法并且有责的的行为类型，其当然包含有主观的要素，然而这并不是一味对主观要素重新认识。对犯罪事实的认识就是对构成要件客观要素的认识。这样一来，含有对犯罪事实的认识的意志去决定（犯意）可以原封不动的成为的故意犯罪的构成要件内容。

    三、构成要件要素

    小野在第二章讨论构成要件与违法性，道义责任的关系中提到了规范要素和主观要素。他认为构成要件中含有规范要素和主观要素。他在第三章分析了不同学者的观点，使构成要件的理论更加清晰。

    贝林认为构成要件进含有客观记述性的“结果”，不包含规范的主观的要素，把行为的主观方面专门作为责任问题来对待，即知道属于客观构成要件的事实而去行动时，就应该认为有责任。他把主观要素排除在构成要件之外。小野认为贝林受宾丁规范理论的影响，认为责任主要从主观和心理方面来考虑的，且和客观方面对立起来的观点是概念的形式的观点。迈耶虽然认识到法律上的构成要件是违法性的认识根据，所以必须由纯客观的的，无价值的事由来构成。但是他同时认为，在构成要件中，可以发现有规范要素和主观要素。但这种规范要素不是真正的构成要件要素，而是真正的违法要素，因为它只不过是评价与意思活动无关的结果的，是违法性的认识根据和存在根据。小野不同意把构成要件和违法性绝对划分的观点，认为二者在规范性的实质方面是相通的，只是评价性质上的不同。构成要件是类型、抽象的评价；违法性是个别的，具体的评价。

    迈耶虽然承认法律上的构成要件包含主观要素，但是他同时认为这是属于责任的问题。迈耶认为在某些场合下，违法性会是由主观要素决定的，所以存在有主观的违法性要素。这样就导致了迈耶的客观违法性和严格区分目的、动机理论的矛盾。

    梅茨凯尔认为构成要件是不法类型，所以从正面肯定了构成要件中的主观要素和规范要素。但其理论完全混淆了构成要件和违法性，同时又隔断构成要件与责任的关系。犯罪是具有可罚性的行为，其实体应当是违法行为同时又是有道义责任的行为。构成要件是它的特殊化规定，当然包括规范要素和主观要素。表面看来是记述性的法律概念，可是在法官适用的时候，往往也伴有规范的评价性规范。

    梅茨凯尔提出了“主观的不法要素”和“主观的构成要件要素”。小野认为主观的不法要素是不存在的，因为某一行为是否违法是由其客观方面决定。但肯定“主观的构成要件要素”。因为法的机能是维持人伦的法的社会的外部秩序。行为适合客观的外部的法的规范和目的，即使内心有反伦理动机的行为也不违法。相反，即使是处于好的目的和动机，客观上有违反法的规范和目的的行为就是违法。但是法不是单纯的外部秩序，它期待人们的活动实践能够遵守人伦和社会伦理，因此它会进入到人的主观世界。即行为的合法或者违法是客观的外部的，但对行为进行制裁或处分时就必须考虑行为人的行为伦理的和道义非难的理由。

    构成要件中包含主观要素的观点在刑法分则的规定上来看是不可否认的。

    构成要件中包含主观要素，关于主观要素的实质有不同的观点。梅茨凯尔继承迈耶和贝林的理论认为主观要素是属于违法性。小野认为表现犯的主观要素是属于违法性方面，但是倾向犯及目的犯中的主观要素是属于道义责任的。

    四、构成要件与行为

    在小野的《犯罪构成要件理论中》对构成要件的客观要素主要讨论了行为和因果关系。

    构成要件的核心是行为。刑法中的责任也可以说是行为责任。但是在考虑行为的同时也要考虑人格和环境，因为没有离开人格和环境的单纯行为。

    19世纪刑法学从自然科学，实证主义和自然主义把行为定义为主观意志的客观化，或叫主观意志的实现；把行为的表象内容作为”犯意”从责任里划分出来。他们认为行为是身体的运动或静止，主观的意志是神经的内部刺激对肌肉的支配。贝林和M.E迈耶持这种观点。依此理论，就存在不作为和过失犯的行为的问题。刑法理论上通常把行为分为作为和不作为，这样行为成了一种抽象的上位概念。拉德布鲁茨则提出不作为不是行为的观点。对于过失犯的行为，威尔吉尔的“目的”行为论认为，过失犯不是目的性的行为而是因果性的行为。平场教授受其影响，提出过失犯中的行为是“非行为”。小野主张从伦理和法中考虑行为的概念，并且要在构成要件的范围内去考虑行为，即作为伦理主体的行动成为伦理价值评判对象。刑法上的行为是不法行为，是违法且有责的行为，是符合构成要件的行为，不是单纯侵害法益或有害于社会的行为，而是伦理性的非法行为。

    在构成要件理论中，不法行为的社会类型被当做法律的概念加以规定，是一种观念形象，是抽象的定型。当某个具体的行为符合它时，它就是犯罪的实行，进而成为犯罪行为。小野认为构成要件含有主观方面和客观方面，但早期构成要件理论单纯从客观方面去把握，把主观方面放到责任中去考虑。他主张把构成要件的行为作为一个主观和客观的整体去考虑。被类型化了的犯意在所有的故意犯罪中就都是构成要件的主观要素。

    符合构成要件的行为与结果是伦理上的非行与结果，是充满伦理意味的具体的整体。小野从行为的四个问题来说明这一点。一是犯罪的“实行”不能脱离主观方面的犯意的或超主观的要素去认识；行为的客观方面也不能脱离因果关系去认识行为。二是拉德布鲁茨的“不作为非行为”的论点是不正确的。伦理上、法律上要求的“无行为”是一种行为观念，不作为可以是反道义的不法的，因此可以成为结果的原因。三是过失行为可以是行为。刑法中的行为是带有伦理主体性的行为。过失行为虽然缺乏犯意的情形，但是作为伦理主体有支配行为意志的可能。行为的伦理、规范性在过失犯的场合比在故意犯中更加明显。四是间接正犯是利用他人来实现自己犯罪的情形。行为者的行为在具体事件中要从伦理评价的角度认定其符合构成要件的行为。五是“原因中的自由行为”指自我介入成为间接正犯，而不介入第三者。在丧失责任能力以前的行为与其后的因果过程的一致性方面，必须对主观方面和客观方面的行为进行整体性的伦理评价。

    五、构成要件与因果关系

    因果关系是关于行为和结果关系的理论，是构成要件的客观性要素。它是由19世纪的布利和毕克迈耶提出和发展起来的。它不仅是理论问题，对行为本身进行了思考，同时讨论了可否把侵害一定法益看成是行为的结果，所以是给解释带来实益的问题。小野不赞同M.E迈耶和泷川幸辰教授用责任来解决因果关系的观点，认为因果关系是构成要件的必要要素，是构成要件性的，定型的因果关系。

    因果关系论主要有条件说、原因说和相当因果关系说。条件说认为使结果发生的所有原因都平等的是原因；原因说主张区别条件和原因，所有条件中那些重要的，有力的才是原因；相当因果关系说认为条件和原因没有实质上的差别，一般的观察中可以使一定事实结果发生的条件就是原因。由于条件说将所有的条件都看成是原因，可能会陷入“恶无限”的境地，原因说又不能明确区分哪些条件是必须或有力的，这种区分成为毫无意义的事，相当因果关系说的一般标准也会因为不同情况不同人得出不同的结论。因此，小野提出构成要件的，定型的因果关系论。M.E.迈耶从条件论出发，否认法律上的因果关系理论，贝林提出法律的构成要件的因果关系。梅茨凯尔发展了新构成要件理论，认为因果关系应以条件说为准，但法律上的行为责任应该受到相当因果关系的限制。茵基修也把因果关系作为构成要件的要素来考虑，一方面坚持条件说，但又主张结果发生危险性的意义上要有相当性。

    小野认为构成要件是违法有责行为的类型，所以因果关系也是这种构成要件要素的一个重要因素。它既与规范意义相关，又要考虑与主观方面的关系。小野从五个方面谈了因果关系的适用问题。

    不作为与结果之间的关系。如果从实证出发，二者是不存在因果关系的。牧野博士提出的“危险关系”即不作为可能发生危险来肯定因果关系的观点是一种“主观”的主张。小野认为不作为的根本是侵害法益或社会有害性，其前提应当是伦理的道义行为的义务，是对伦理和社会的期待。从伦理的角度确认不作为的行为性和危险性。

    未遂犯中犯罪的实行问题。野博士和宫本博士采取主观说，着眼于主观上的犯意。小野认为未遂犯不是单纯的危险犯，它以实害犯的犯意为必要条件，行为在客观上包含着是结果发生的危险。

    间接正犯和原因自由行为都是行为符合构成要件，存在原因危险性的问题。虽然主观主义者批评从物理的角度来评价符合构成要件的行为具有充足的危险性。但是，实行的着手，不是单纯的犯意表现，而是包括对主客观要件的行为本身的客观评价。

    犯罪的既遂和未遂通常从结果的发生与否的角度看构成要件的因果关系。但是行为和结果是相互依存的，行为的危险性正是结果的危险性，结果正是这一危险的现实化。因此犯意和结果必须符合预想的范围，否则结果就不是构成要件的结果。

    共犯包括共同正犯、教唆犯、帮助犯等形式。它们都是构成要件的一种修正形式，是来自于各自的伦理评价的行为类型及其法律定型。共犯中含有因果关系的观念，但不是单纯的因果关系的形成问题。可以说共同正犯是原因性的，教唆和帮助是条件性的。

    小野在《犯罪构成要件理论》还对构成要件的修正形式，罪数和对刑事诉讼法的指导方面进行了论述，把理论与刑法中的问题联系起来，提出了构成要件理论的实践的指导意义，是对构成要件理论独特的发展。他的构成要件理论主要是围绕违法有道义责任的行为类型的层面展开论述的。