一、证券化基础资产的转让概述

    证券化资产必须具有可转让性。对于金融资产证券化来说，其基础资产主要是银行债权，证券化基础资产的转让实际上就是债权的转让。资产证券化中的债权，主要是普通金钱债权，其转让一般不存在法律的限制或合同性质的限制，最主要的限制来自当事人的约定，即当事人之间约定其特定债权不得转让。联合国国际贸易法委员会起草的《联合国国际贸易应收款转让公约》第9条规定，应收款转让的效力不受任何初始转让人活后继转让人与债务人或任何后继受让人之间的任何协议以任何方式限制转让人转让其应收款的权利的影响。

    二、资产的转让——“真实出售”标准

    在资产证券化中，资产转让合同如果设计不当，最容易被重新定性为是担保贷款行为。

   （一）资产转移的定性

    资产转移是“真实销售”，还是担保性融资，对于资产证券化的风险隔离具有决定意义。只有满足了法律和会计准则上关于“真实销售”的条件，才能实现SPV与发起人破产风险的隔离。在我国，这种定性还具有另外一种意义，因为我国法律不允许企业之间的借贷行为，如果资产资产证券化被法院认定为担保融资，那么后果可能会比美国法要严重得多——法院将根据最高人民法院《关于企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》认定企业之间的融资行为无效，接受资金方返还本金，双方约定的利息将被上缴国库。关于证券化资产转移的定性，我国目前既无法律规定，也无法院判例可资参考。不过，一般来说，资产证券化基础资产为法律上的债权，在我国《合同法》上，债权转让的法律效力是不容置疑的。

   （二）法律对支持资产产权转移的认定

    一般而言，发起人向SPV出售或信托转移支持资产时，只要双方意思表示真实，在没有非法目的，不恶意串通损害第三人利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益的前提下达成一致协议并且履行了必要的法律程序或手续（假如法律或行政法规有要求的话），即可认为支持资产产权转移合法有效，受法律保护。但由于支持资产均为无形资产，无形资产的交易特点是没有物质依凭，其交易形式完全依赖于当事人的约定，这就既使得同性质交易的形式千变万化，又使得不同性质交易的形式有可能相似。因此，为了明确支持资产交易性质是否为销售或信托，也即对支持资产产权是否发生转移进行认定，法律上一般从以下几个方面进行判断：

    第一、支持资产产权转移交易应具备相关的法定要件

    我国法律对于某些无形资产也即财产权利的转让，规定必须要符合一定的法定要件方能成立生效，否则不发生权属变更结果。例如，对于债权的转移，需通知债务人才对债务人产生效力；专利、商标、著作权等知识产权的转移，需要到相关产权核准或登记部门办理登记备案；股权或股份的转让，需到工商行政管理部门或证券登记机构办理变更登记；资产属国有的，还要到相应国有资产管理部门进行登记备案或取得批准；等等。至于法律对其权属转让没有特别规定的那些无形资产，只要交易双方就其转让意思表示真实达成一致协议即可，产权转移的时间、方式等均由交易当事人约定。

    第二、发起人没有就支持资产的信用风险向SPV提供追索权

    追索权就其设立的目的和行使的条件看可分为两大类，一类目的在于担保资产的质量，若发起人对资产质量作了虚假陈述或资产质量达不到交易双方共同认可的水平，则发起人应向SPV赔偿。另一类的目的在于担保资产的信用风险，只要支持资产未来现金流达不到发起人所承诺的水平或双方所约定的水平，SPV就可向发起人索赔，而不管资产现金流问题是由资产债务人违约或其它非发起人的原因所引致。实际的证券化交易中，发起人为了最大限度地获得当期资金，减少支持资产销售的价格折扣，有可能向SPV提供一定的追索权；而SPV也愿意发起人对其提供某种形式的追索权以确保支持资产未来现金流，或者说资产支持证券的偿付来源的稳定性。常见的追索权形式有：

    a)交易价款保留；

    b)发起人赔偿支持资产信用损失或就该等损失对交易价格进行事后调整；

    c)对不合格资产予以替换或另行追加新的支持资产；

    d)发起人的抵押/质押担保，包括对支持资产质量或其未来收入现金流的担保；等等。

    担保资产质量的追索权不构成发起人的额外义务，因为这是资产销售交易的应有之义，就象任何一个商品销售者向买主保证其商品品质一样。因此，此种性质的追索权的存在不会影响对资产交易的销售性质的认定。而发起人提供担保资产信用风险的追索权表明发起人在支持资产转移后仍对资产承担实质性的风险，对资产债务人履行义务或对非其自身原因所引致的资产信用风险向SPV提供担保，由此使得资产的转移很可能被认定为融资担保而非出售。该类追索权的存在是否会影响对资产转移性质的最终认定取决于追索权所覆盖的范围和程度是否适当。与支持资产的历史信用损失相比较，若追索权覆盖的范围大大超过历史的损失比例，则可认为发起人提供了过度的追索权。这种过度追索权的存在使得人们有理由相信发起人仍实质性地保留了支持资产的风险，从而使得资产的转移不大可能在法律上被认定为销售。

    因此，追索权的性质不同，对资产交易的定性也大相径庭，尽管不同性质的追索权可能都采取相同的表现形式。担保支持资产质量的追索权不会影响对资产销售的定性。而若资产转移交易附带了担保资产信用风险的追索权，只要追索权的范围有限，不足以让发起人承担实质性的资产风险，则还是可认定支持资产产权已发生转移。

    (三)从交易结果考察，若支持资产转移导致以下法律后果的，则可认定交易的销售或信托属性，否则不能轻易断定产权已经转移：

    首先，SPV控制并可独立处置支持资产。例如，在典型的支持资产销售案例中，SPV应有权管理和控制支持资产未来的任何现金流收入。该等权利包括：

    A.所有与资产收入相关的帐册和记录都归SPV所有；

    B.SPV可任命一代理人代表其本人收取资产收入，SPV控制该收款代理人行为并可随时对其进行撤换；

    C.SPV对资产收入现金流的使用不受发起人的任何约束；等等。

    若发起人被任命为交易服务商从而成为当然的收款代理人，其也必须象其他任何一位服务商或代理人一样按照SPV的指示行事，不得以任何方式截留、挪用支持资产收入；并按照市场价格或通行标准获得服务费或代理报酬而不能享受比其他服务商或代理人更为特别的待遇。若SPV不能完全控制或者不能自由地处分支持资产，则不能认为SPV已取得支持资产产权。

    其次，发起人对支持资产不再享有任何的所有者权利。若发起人在支持资产转移给SPV后仍保留了资产的部分产权则不能轻言支持资产的产权已发生转移。典型的情况是，在支持资产转让交易中，若SPV趋向于提高支持资产与拟发行证券的比率（“抵押率”）以确保证券化交易的安全性和提高证券的信用等级，则其将向发起人支付较少的资产购买价格（公平价格应根据资产的历史损失率及资产的未来收入现值计算得出），但允许发起人保留对支持资产的剩余索取权也即对支持资产现金流支付完毕资产支持证券后的全部剩余的请求权。由于剩余索取权实质是一种所有权利益，这就意味着支持资产“转移”时其产权并未全部移交给SPV，发起人仍保留了部分资产产权。

    第三，支持资产所隐藏的风险全部或大部分都转移给SPV，发起人不承担支持资产转移后的任何损失或义务。若发起人仍为支持资产承担了部分义务或风险，且该部分义务或风险构成支持资产所附着义务或风险的实质性部分，则可视为SPV仍未获得支持资产产权。例如在发起人以不足额的资产销售对价支付为代价保留对支持资产的剩余索取权的情况下，由于该等权利是一种或然的权利，其是否有价值及其价值大小取决于未来资产支持证券的偿付情况，发起人因此已实质上承担了资产损失风险或资产信用风险。交易存在事实上的针对资产信用风险的“价格事后调整”，因此，资产转移的交易很难被认定为销售。

   （四）真实出售的认定标准
   
    资产转让究竟是破产隔离出售还是担保贷款，可以依据一系列因素进行综合判断。在资产证券化运作最为成熟的美国，一般认为只有同时具备了下列条件，资产转移方可被认定为是真实销售：

    A资产转移的形式和当事人内心的真实意思为真实销售；

    B证券化资产的风险完全转移于特定目的机构；

    C证券化资产的收益权完全移转于特定目的机构；

    D资产的转移是不可撤消的；

    E资产转让的价格必须合理。

    另外，还要综合考虑其他条件，包括发起人的债权人和其他关系人是否收到资产出让的通知，发起人是否保留了与资产有关的法律文件，特定目的机构是否有权审查这些文件，以及如果将资产出售定性为担保融资的情况下，是否会违背相关的实体法律等等。其中重要的因素有：追索权，剩余追索权，赎回选择权，交易价格的确定，对应收款账户的控制权等。

    三、应收账户的控制权

    由于SPV通常是原始权益人的子公司或其他关联机构，因此两者之间的资产转让交易属于关联交易。关联交易容易导致不公平交易，应列入法律管制范围。再者，原始权益人因了解资产状况而经常被指定为最初的收款代理人，因此应收款回收的管理和控制有时是法院区分担保贷款和真实出售的考虑因素。如果是真实出售，受让人应有权控制账款的回收。

    一、对应收款的控制权主要表现为：

    A受让人对所有与所出售应收款有关的账簿、记录和计算机磁盘拥有所有权；

    B受让人还拥有以下权利：第一、能控制任何应收款回收代理人（服务商）的行为，并有权在任何时候任命其他人作为应收款回收代理人；第二、确定应收款的信贷和收集方式；第三、可以在任何时候将应收款的转售情况通知债务人。

    二、如果是原始权益人作为收款代理人，为了避免不公平的关联交易，必须符合以下条件：

    A与其他普通代理人一样，原始权益人作为收款代理人依照特定目的机构确定的标准实施代理行为；

    B原始权益人按照非关联方关系，将对所提供的服务收取一定的报酬；

    C特定目的机构在任何时候有权自行收取款项或指派他人替代原始权益人成为新的收款代理人。

    四、破产程序对资产转移的影响

    我国《破产法（试行）》第三十五条规定，“人民法院受理案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：a隐匿、私分或者无偿转让财产；b非正常压价出售财产；c对原来没有财产担保的债务提供财产担保；d对未到期的债务提前清偿；e放弃自己的债权。”该法第四十条又规定，“破产企业有本法第三十五条所列行为之一的，自破产程序终结之日起一年内被查出的，由人民法院追回财产，依照本法第三十七条的规定清偿。”

    如果证券化基础资产的转移被法院认定为是发起人隐匿、私分、无偿转让或非正常压价出售，而且这种转移发生在人民法院受理发起人破产案件前6个月至发起人破产宣告之日，那么证券化基础资产就有可能被人民法院追回作为破产财产。

   （一）欺诈性转移

    在我国，除上述《破产法（试行）》的规定外，对于债务人欺诈性转财产的行为，并没有明确的法律规定。但是，在实践中，则大量存在企业通过改制、破产等方式转移财产、逃避债务的现象，银行作为最大的债权人，蒙受了巨大损失。所以，以资产证券化为契机，借鉴美国 有关欺诈性转移的立法和司法实践，建立有关欺诈性转移的法律制度，对于我国信用环境的净化，无疑具有重要的现实意义。
  

   （二）国有资产的相关问题

    在我国，如果发起人是国有企业，那么所转移的必然是国有资产，按照我国国有资产的有关规定，国有资产转移必须经过评估，在一些时候，甚至必须经过国有资产管理部门的批准。有人认为，应收账款的贴现和贷款的转让不是评估法规规定的资产转让，而是从属于合同当事人的资金运作，属于日常经营活动，因此对于被转让的合同权利无须进行评估。但是，这种观点是否能被国有资产管理部门所接受，还不得而知。