内容提要：随着我国社会和经济的发展，建设有中国特色的社会主义法治化国家的进程日益加快，如何更好的解决在新时期我国面临的民事纠纷，就成为摆在我国司法改革的一项新的课题。如何建立一个民事诉讼模式才能更好的体现民事私法自治的精神实质，引起了我国司法学界的广泛思考。本文通过对民事和解制度有关内容的研究，提出如何构建适合我国国情的民事和解制度。

    关键词:纠纷解决；诉讼和解；诉讼模式

    民事和解制度，作为我国民事诉讼的重要组成部分，对于维护当事人合法的诉讼权利、提高诉讼效率、节约诉讼资源、维护司法公正等都具有极其重要的作用和意义。但是随着我国司法改革的不断深入，现有的民事和解制度已经不能满足当前司法审判的需要。因此，笔者通过对我国民事和解制度的概念和特征以及法理学分析，总结出我国现行民事和解制度的不足所在，并提出自己的建议与意见，以期使我国民事和解制度更加完善。

    一、民事和解的概念和特征

   （一）民事和解的概念

    民事和解也被即诉讼上的和解或诉讼中的和解，作为一种民事诉讼法律制度，和民事诉讼外的和解是有一定的区别的。民事和解是指“在诉讼进行中，由承审法官酌拟办法，劝谕原告和被告和解，经双方当事人达成合意，或由方提出清偿办法，经他方接受，而成立的和解”。

    一“民事和解是在民事诉讼中，当事人在法官面前，就民事争议自愿互相让步，达成协议，经法官确认后记入笔求或依协议做出裁判以终结全部或部分诉讼的活动”。

    二台湾学者陈计男指出“诉讼上和解，是指当事人于诉讼系属中，在受诉法院约定相互让步，以终止争执或防止争执之发生，同时又以终结诉讼中全部或一部为目的之合意”。

    三“从广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成合意，均属诉讼上和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议从而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的民事和解则是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参下，经当事人协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意”。

    四“民事和解是指，在当事人提起诉讼后，在诉讼处于系属的状态下，双方当事人在法院(法官)面前达成和解，并将内容记载于和解笔录的情形”。

    五、笔者认为，民事和解就是在诉讼系属中，以解决纠纷为目的，当事人双方在诉讼的过程，在平等协商、相互妥协让步的基础上，自愿达成协议，从而解决部分或者全部民事纠纷的法律制度。

    （二）民事和解的特点

    第一、民事和解的主体只能是当事人。民事和解的过程就是当事人在平等协商的基础上达成合意来解决民事纠纷的过程，也即纠纷双方在没有第三人参加的情况下自主协商，就解决纠纷的方式和内容达成一致的过程，而不包括法官或纠纷外的任何第三人，这也是民事和解不同于法院调解之处。

    第二、民事和解的过程中法官只能是诉讼参加人。纠纷双方当事人在达成民事和解协议的过程中，虽然有法官参加，但是法官在整个民事和解的过程中，对当事人双方的实体性权利义务不发表任何决定性的意见，但是在认定民事和解协议的效力以及确保整个民事和解过程的公平性，都具有重要的作用，因此这也是诉讼外和解与民事和解重要的区别之一。

    第三、民事和解协议的合意性。诉讼契约作为民事和解的一项核心内容，当事人对自己实体性权利的处分是通过程序性权利的处分来完成的，“合意性”既突显出了民事和解的法律特征，同事也是诉讼外和解的法律特征，因此是民事和解的本质所在。

    第四、民事和解必须发生在诉讼过程中。当事人双方已经把彼此之间的民事纠纷诉诸法院，在请求法院行使司法审判权对自己合法权益进行保护的过程中，又自行达成合意以求解决，这在一定程度上又符合私法自治的原则，因而是否在诉讼过程中是区别诉讼外和解和民事和解的重要标志。

    第五、法院审查当事人双方和解协议的效力。民事和解是一个纠纷双方自主解决矛盾的过程，双方在完全没有任何第三方介入的情况下平等的进行协商，也许由于双方当事人对相关的法律的认知存在一定的偏差，甚至是无知，并且最终导致达成的和解协议通常和严谨的实体法有一定的差距，而且考虑到自身利益的因素，当事人双方很可能有意或者无意地把自己的个人意志凌驾于法律之上。因此，为了确保民事和解协议的合法性和公正性，和解协议最终是要经法院的审查，不过在此需要注意的是，法官对和解协议的合法性审查，主要审查和解协议的内容是否违反法律的强制性规定，是否侵犯了国家集体和其他人的合法利益，而不必涉及对案件的实体性问题。

    第六、和解协议的强制性。经法院审查以后确认的和解协议，具有与判决相同的效力，也即具有终结诉讼的效力。当事人不得无故主张和解协议的无效或者可撤销，和解协议所具有的即判力和执行力是不同于私法和解协议的，具有强制性。

     二、民事和解的法理学基础

    对民事和解制度进行法理学分析，即要解决民事和解的法学基础问题，法律为什么要确立这项制度?对此加以探讨有助于更加深入了解民事和解制度本身。

   （一）处分权与民事和解

    所谓处分，也即当事人在自由意志支配下的行为。处分原则是指民事诉讼当事人在法律明确规定的范围内、按照自己真实意思的表示自由支配自己依法享有的诉讼权利和民事权利的行为准则。当事人自由行使法律赋予的权利、自由表达自己的意志、自主决定是否行使以及如何行使自己的诉讼权利，不受他人非法干涉。现代社会,几乎所有国家的民事诉讼制度都采用了处分原则。但是有着两种不同的选择模式，一种是相对处分主义，也即国家在法律中虽然承认当事人享有一定的权利，但是只能在法律规定的范围内来行使，不能损害国家、集体或者他人的合法权利。另一种是完全的处分权主义。顾名思义就是在民事诉讼中，当事人享有任意处分法律规定的诉讼权利和实体权利，国家权利不去做过多的干预，完全取决于当事人自己的内心意愿。正因如此，具有现代意义的处分原则应该包括两个方面，一方面是国家在法律中规定当事人享有的各种实体性权利和诉讼权利，另一方面，在明确规定各种权利的前提下，对行使权利的方式、方法以及程序和范围作出明确的规定。

   （二）当事人主义与民事和解

    当事人主义的诉讼模式强调的是以自由主义理念为基础，其所强调的是当事人主导整个诉讼过程的进行，当事人在诉讼的过程中，通过行使法律规定的诉讼权利自由支配和处分自己的实体性权利，并且直接影响着整个诉讼过程。而与此相反的则是法官在整个诉讼过程中的角色就显得尤为被动，法官不能依据职权主动的去干预整个诉讼程序的进程，法官只是对当事人双方积极的诉讼活动消极的加以疏导，对当事人在诉讼过程中违反诉讼程序的行为加以引导，对当事人提交的证据材料加以评判以及维护正常的法庭审判秩序，并且根据案件事情作出相应的判决。

    首先，从民事和解的过程中来看，很好地贯彻了当事人主义，和解是双方当事人自主、平等的协商谈判，没有第三方的强制、胁迫，并且不受法院的干涉，法院只不过起中介作用，最后对和解协议的合法性审查也不能干涉当事人对实体权利的处分。

    其次，当事人诉讼模式是以当事人的处分权和意思自治为诉讼模式的构造原则，以自由主义理念为基础，它表现在当事人在诉讼过程中对诉讼程序拥有一定的主导权，对于诉讼程序的启动、运行和终结具有一定的决定权。即当事在程序进行时，对诉讼程序的整体运作有主导权。因而这将有利于避免法官的意愿干涉，也可减少司法腐败，最大限度地保证当事人的意思自治，这也正是民事和解优于法院调解的一个重要方面。

    最后，从各国司法实践的情况来看，不断调整当事人和法官在诉讼中的权限分配，既要重视对当事人基本诉讼权利的有效保障，同时要加强法官在整个诉讼过程中的程序控制权，是当事人主义诉讼模式发展的应有之义。[6]美国著名的比较法学家约翰·梅利曼指出:“法律根源于文化之中,它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点提出的特定要求产生反映”。[7]

   （三）诉权与民事和解

   “诉权”一词来源于罗马法的诉(actio)制度，故罗马法又被称作诉权法。[8]诉权是一项基本权利，是保障实体权利的救济权，西方法彦道“无救济则无权利”，可见诉权是发动诉讼，请求公力救济的权利。在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这一权利不仅源于一般法还来源自宪法赋予的基本人权。这也是符合《世界人权公约》第14条的规定。一方面，当事人行使诉权时启动诉讼程序，进入诉讼程序后当事人行使处分权，可以选择以和解方式结案，因此诉权是民事和解之前提，当事人选择和解或选择判决均是当事人获得司法救济的途径，质言之，民事和解是当事人诉权实现的一种方式。另一方面，当事人通过诉权进入公力救济，而现代民事诉讼的理念注重当事人主义和处分原则，而真正体现的标志是赋予当事人的程序选择权，而不是职权主义模式下由法定的指挥棒去指挥。

    综上所述，民事和解是基于现代民诉当事人主义理念下，尊重当事人的处分权行使，而由当事人自由选择合意协商解决纠纷而设立的一项法律制度。权利的实现，利益的取得是在自由的选择中完成的，民事程序选择权是指当事人在法律规定的范围内，在诉讼过程中自由选择纠纷解决的程序以及其他相关程序性事项，鼓励当事人发挥自己的主观能动性，选择对自己有利的诉讼程序，以维护自己的合法权益。

    三、我国民事和解制度的立法缺陷

    我国《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解”。但上述规定过于简单，存在以下缺陷： 

   （一）没有对民事和解的适用范围作出明确的界定

    无论是当事人选择民事和解还是民事诉讼，这都是当事人选择的一种民事纠纷解决方式，作为一种程序性的权利，我国现行的《民事诉讼法》中并没有以立法的形式来明确哪些案件可以适用民事和解，哪些案件不适用，造成在司法实践过程中的模糊和混乱，没有可以参照的法条依据，因此在司法实践过程中很难得到有效的利用。

   （二）民事和解的适用程序没有明确的规定

    通观世界各国，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，对于民事和解制度，各国的民事诉讼法都作出了较为详细的规定，这种程序性权利的细化，不仅仅体现了国家对于民事和解制度的重视，更重要的是体现了对当事人在民事诉讼程序中处分权的尊重。然后反观我国的民事诉讼法，也仅仅在《民事诉讼法》第51条简单的加以规定，这种仅仅停留在字面的诉讼权利很难在司法实践中进行有效的利用，当事人在选择民事和解这一诉讼权利时候，不得不面对一个非常实质性的问题，即和解的具体程序无相关规范加以规范，因此使得当事人行使民事和解这一权利时缺乏可靠法律加以的保障。

   （三）民事和解相关内容的缺失

    民事和解是双方当事人在纠纷发生以后，在自愿平等的基础之上，通过相互协商而达成的一种解决纠纷的方式，更多的通过达成一种新的法律关系来取代以前旧的法律关系，而我国恰恰在这一点上，对于民事和解的内容缺乏一个统一明确的认识。

   （四）民事和解的法律效力没有作出规定

    民事和解制度的本意是作为一种重要的合意解决纠纷机制而存在的，与民事和解制度相对应的是民事调解制度，我国现行的民事诉讼法规定了经过当事人双方签订后的调解协议具有同法院判决同等的法律效力，但是却没有规定和解协议具备什么条件才能是否具有相应的法律效力。因此，由于法律规定上的却是，使得民事和解这一重要的民事纠纷解决机制在现实生活中很难发挥出其应具备的功能。更为重要的是，在我们司法实践中，如果一方当事人假借和解之名，以欺诈的方式骗的对方当事人达成和解协议，在原告向法院申请撤诉以后，又恶意不履行和解协议所确定的内容，那么对于原告来说，无法通过法律来很好的维护自己的合法权益，另一方面，对法院来说，原告的起诉、撤诉、再起诉等诉讼行为，不仅浪费了司法资源，更重要的是不能通过法律来限制被告的这种恶意和解的行为，无法体现法律在维护社会公平正义方面的作用。

   （五）缺乏对民事和解的监督和补救措施

    在社会生活中，有可能存在一方当事人为了规避法律制裁，逃避法律责任，故意假借和解之名来达到逃避责任的目的，进而损害到国家、集体或者他人的合法权益，在一定程度上也损害了司法的权威和司法的严肃性。如何来避免这种现象的发生，这就要求我们通过具体的法律规定来对这种行为进行事前的监督和事后的补救，但是我国现行的法律法规中对这方面确是一片空白，使得法院在司法实践中由于缺少法律依据而处于进退两难的地步。

   （六）民事和解的诉讼费用负担问题

    对于民事纠纷达成和解以后法院如何收费的问题，我国的法律也没有作出明确的规定，这也需要在以后法律制定的过程中逐步完善起来。

    四、我国民事和解制度的完善建议

   （一）民事和解的适用范围
   
    民事和解作为当事人选择的一种纠纷解决方式，居于对当事人程序选择权的尊重，理论上民事和解应该适用于任何民事案件，但是对于一些特殊情况下，有些民事案件是要排除在民事和解的范围之内的，主要有以下几种：
   
    一、民事和解是双方当事人共同合意的结果，缺少任何一方当事人都不能达成民事和解。因此，对于在一些当事人不是很明确的情况下，就不能适用民事和解程序，比如我们的民事诉讼法规定的一些适用特别程序的案件等由于案件本身性质的局限性，法院在解决这类纠纷的过程中就不能适用民事和解程序了。
   
    二、对于一方当事人向法院提出的确认某种法律法律关系是否存在的确认之诉原则上也是不适宜适用民事和解的，因为确认之诉是当事人一方向法院提出的确认其与对方当事人之间是否存在某种法律关系，法院的主要职责就是经过简单的事实查明来确定当事人的请求是否成立，对于案结的事实结果不做裁判，因而不适用民事和解。

    三、对于起诉时人数尚不确定的集团诉讼案件不鞥你适用于民事和解，因为在起诉时候人数不能确定，部分当事人达成的和解协议并不能代表全部人的个人意愿。因此，对于一些在起诉时候人数还不确定的集团诉讼案件，法院在处理的时候也不能适用民事和解程序。

    四、对于有关身份关系的确认之诉也不适用民事和解程序。诸如婚姻关系、亲子关系或者收养关系等确认之诉，因为案件涉及到当事人的身份权，而身份权又不具有财产权那样的任意可处分性，况且身份权对于当事人来说又具有举足轻重的地位，因此，对于此类案件，法院在审理的过程中不能适用民事和解程序，不能允许当事人任意放弃法律赋予的身份权。法官可以通过其他途径来对当事人进行教育，以期达到社会效果和法律效果的统一。

   （二）民事和解的程序

    一、民事和解的程序启动
 
    民事和解是基于当事人之间达成的一种民事合意，更多的体现的是当事人对程序的选择权，因此，民事和解程序的启动主要是因当事人提出申请，只要和解的内容不违反法律法规的禁止性规定，那么法院就应该同意当事人申请的民事和解。总而言之，双方当事人在案件起诉到法院后对是否调解具有最终的决定权，无论是以当事人申请还是法官建议，都不能违背当事人的意志。笔者认为，我国在构建民事和解制度，可以参考民事调解的相关规定，在双方当事人起诉到法院以后，法院可以在分析案件的性质和其他相关证据事实的基础上，征求当事人双方是否愿意和解，并详细向当事人阐明和解的特点、程序以及法律后果。特别要提示当事人和解和判决或者调解相比所具有的优势，以便当事人能够权衡利弊作出决定是否接受和解。如果当事人在举证期限内同意法官建议的和解，则和解的期限不计入审限，如果在举证期限届满以后，当事人仍然不能达成和解协议的，那么法院可以依照职权将案件转入审判程序。

    二、民事和解的时间

    关于民事和解的时间，我们可以借鉴英美法系国家的一些做法，比如美国民事诉法规定的，双方当事人可以在法院判决作出前的任何时候进行和解。法国也有相类似的规定。法律规定当事人可以在判决作出前的任阶段进行和解是保障当事人行使自力救济的一种表现，也是充分尊重当事人程序选择权的表现。笔者认为，在民事案件起诉到法院之后，法院作出实体判决之前，都可以允许当事人进行和解。比如在一审程序结束前的和解、上诉期限内的和解、二审期间的和解以及再审程序中的和解等。

    三、民事和解的方式

    因为和解时间的多样化，这就导致了民事和解的方式也应该多样化。根据世界各国有关民事和解方面的规定我们不难看出，和解主要有两种方式：一种是诉讼中的和解；另一种是诉讼外的和解。所谓的诉讼外的和解，是指在当事人双方在案件起诉到法院之前，就案件的实体性问题达成一致，从而化解矛盾解决纠纷的方式。诉讼中的和解顾名思义，就是指案件双方当事人在案件起诉到法院之后，在法官的主持下进行的和解。诉讼外的和解因为没有法院的参与，所以是纯粹意义上的当事人个人意愿的体现。而诉讼中的和解因为是法官的主持下进行的和解，所以法官对和解协议的内容、方式以及条件等都不应该过多的予以干涉，这样就可以防止法官任意干涉当事人和解的情况发生。所以，笔者建议，我国以后的民事和解方式，可以采用上述英美法系国家的民事和解模式。

    四、民事和解的审理期限

    设立民事和解制度的初衷就是给当事人提供一个更为简便和快捷的解决纠纷的一种渠道和途径，因此，有必要在法律中对民事和解的时间加以详细的规定，防止无休止的和解程序，造成法院和当事人的诉累。在司法实践中，我们可以按照案件的性质来加以区分确定不同的民事和解时间，比如一些简单的普通民事案件，民事和解的期限为30天，对于法律关系比较复杂、人员比较多、社会影响比较大的案件，可以适当延长民事和解的期限，比如可以延长一个月。

   （三）民事和解内容的完善

    根据德国和日本在民事和解内容上的相关规定，以及相关的的法理学理论以及司法判例上看，两个国家基本上认可当事人之间达成的和解协议包括诉讼标的之外的事项，只要是当事人双方就实体性问题达成的和解协议，在不违背法律法规禁止性规定的前提下，一般都承认其具有同等的法律效力。我国目前的民事诉讼法中并没有对民事和解的范围和内容作出相应的规定，鉴于此，我们可以借鉴民事调解的相关规定，对民事和解的内容和范围作出更为宽泛的规定，比如规定：“和解协议的内容超过当事人的诉讼请求的，人民法院经过审查后可以准许”。如果和解协议的内容涉及第三人的，则应该根据具体情况来确定，如果单纯的为第三人设定义务或者承担责任的话，那么该和解协议必须得到第三人的书面同意，否则对第三人不能产生相应的法律效力。

   （四）民事和解效力的完善

    从我国的立法实践来看，当事人双方达成和解协议以后，并不能当然的终结已经开始的诉讼程序，必须要原告向法院申请撤诉才能终结诉讼程序，另一方面，达成的民事和解协议并不具有和法院判决同等的法律效力，当事人一方不履行双方达成的和解协议，并不能向法院申请强制执行，而只能向法院另行起诉。可见,我国的和解协议的法律性质和效力并不明确,因此，结合国外有关民事和解的效力问题的相关规定，对于如何确定适合我国国情的民事民事和解的效力问题，笔者提出以下几个构想：

    首先：民事和解具有终结诉讼的法律效力。当事人就纠纷达成民事和解以后，这就意味着先前的民事法律关系经过当事人的和解转变成另一种民事法律关系，进而导致诉讼标的变更，如果这个时候法院继续审理先前的诉讼标的势必会造成司法资源的巨大浪费。同时在司法实践的过程中，法院应当及时告知双方达成和解以后，诉讼终结。

    其次：由于民事和解是双方当事人在平等协商的基础上达成的一个新的民事契约，由于该契约具有民事合同的性质，因此，该合同对双方当事人来说具有羁束力，任何一方当事人不得就该和解协议向法院提起诉讼。

    再次：民事和解的最主要的目的就是用一种替代民事判决的方式解决当事人之间的纠纷，避免了当事人和法院的诉讼压力。因而，法律应明确规定，如果当事人双方在按照法律的规定，在不损害国家、集体或者他人合法权益的前提下，自愿达成的和解协议，具有同法院判决同等的法律效力。

    最后：经过法院确认的和解协议具有同法院判决同等的法律效力，如果一方当事人没有按照和解协议的内容履行自己的义务，则另一方可以向人民法院提出强制履行的申请。

   （五）民事和解的监督审查和补救措施的完善

    一、对民事和解的监督审查

    法院对和解协议应当依法进行监督审查。监督审查的具体内容包括以下几个方面：首先：达成和解协议的当事人是否具有民事诉讼行为能力；其次：双方当事人的意思表示是否真实；再次：和解的事项是否属于当事人能够依处分权自由解决的事项；最后：和解协议的内容是否违法或者违背善良公俗。

    二、民事和解瑕疵的救济程序

    对于有瑕疵的民事和解协议应该如何救济，笔者认为可以赋予当事人提起再审之诉或者申请法院继续审理的权利。提起再审之诉是指和解协议一方当事人在诉讼终结之后，发现达成的和解协议具有重大瑕疵，可以向法院申请再审，请求法院变更或者撤销和解协议。所谓的继续审理之诉是指，如果双方当事人在诉讼的过程中达成和解协议，原告向法院申请撤诉，在原告撤诉之后，发现和解协议具有重大瑕疵的话，可以向法院申请继续进行先前没有进行完毕的诉讼。

   （六）有关诉讼费用负担的问题

    根据我国的民事诉讼法，法院对案件诉讼费用的收取是以诉讼标的的数额多少，按照一定的比例来收取的。对于民事和解的收费问题，由于民事和解为法院节省了大量的人力物力，节约了司法资源，那么其所具有简化诉讼程序的作用和民事调解没有太大的区别。因此我们可以按照民事调解的收费模式来合理的确定民事和解应该缴纳的诉讼费用。比如如果当事人双方在诉之法院之后，开庭审理之前达成和解协议的，可以收取三分之一的案件受理费，如果是在法院开庭审理的过程中达成和解协议的，可以收取三分之二的案件受理费，如果是法院审理之后法院判决之前达成和解协议的，则应该收取二分之一的案件受理费。这样分阶段的收取当事人的案件受理费，一方面可以有效的刺激当事人在诉讼的过程中及时和解，另一方面也符合诉讼经济的原则。

    综上所述，民事和解制度在我国虽然还没有完全形成一个比较完整的民事诉讼制度，但是它在民事诉讼的过程中，所体现出来的及时性和便捷性已经引起了我们的高度重视。在法制不断健全的今天，我们应该建立符合我国国情的民事和解制度，这样不但有利于我国现代法治国家的建设，而且更符合我们社会主义和谐社会的要求。