【摘要】

    面对现代社会网络技术的高速发展，许多著作权人开始在数字化作品中使用各种技术手段保护自己的权利。多种技术保护手段的出现无疑是一把双刃剑，急需法律的规范，目前，世界上很多国家和地区都有丰富的关于技术措施的立法，我国《著作权法》修订后也新增了信息网络传播权的规定，并出台了《信息网络传播权保护条例》，但是我国相关法律规范仍然存在着不少问题需要改善，本文就这些问题提出了一些完善的建议。

    一、我国技术措施滥用版权法规制现状

    我国的技术措施立法起步比较晚，《中华人民共和国著作权法》于1991年颁布实施，由于受当时的国内经济、技术发展水平的限制，我国的《著作权法》并没有提出对网络环境下著作权保护的问题，更加没有涉及到技术措施的合法性及其保护，与对技术措施滥用的限制问题。我国技术措施的保护可以以2001年《著作权法》的修正为分水岭，在2001年之前，我国唯一能与技术措施相关的立法是1998年3月4日国务院电子工业部发布的一个部门规章《软件产品管理暂行办法》，其中第18条规定：“禁止生产盗版软件和解密软件以及主要功能是解密技术保护措施的软件。”除此之外，在司法实践中，还有运用《计算机系统信息安全保护条例》和《计算机软件保护条例》，对“江民逻辑锁”做出行政处罚的判例。但是，从整体来看，我国在2001年《著作权法》的修正没有专门针对技术措施的法律规范。在我国《著作权法》修正之后，我国于2006年5月10日国务院第135次常务会议通过了《信息网络传播权保护条例》，并于2006年7月1日起施行。2003年，我国最高人民法院出台了司法解释对技术措施滥用规制做出了相关的规定。从整体来看，在法律效力上，著作权法位于我国技术措施滥用法律规制体系的最顶端，其次是《信息网络传播权保护条例》、《计算机软件保护条例》、《计算机系统安全保护条例》等具体的条例法规，位于金字塔最下端的则是最高人民法院的相关司法解释。

    二、我国技术措施滥用版权法规制存在的问题

   （一）缺乏规制技术措施滥用的统一内在体系及原则性规定

    目前，我国著作权立法对技术措施滥用问题也有所规定。2001年修订后的《著作权法》第四条规定了著作权不得滥用原则，这为规制技术措施滥用行为提供了原则性依据，但该条的实际操作性不强。除此之外，该法仅在第四十七条第（六）项规定了技术措施的限制，即“法律、行政法规另有规定的除外”，表现出授权法律和行政法规根据情况制定新的例外的开放态度，但较之于DMCA和欧盟的规定，这种授权模式既不能给行为人提供合理的预期，也不能给规则制定者以及时调整规则的引领。与《著作权法》的规定相仿，同年修订的《计算机软件保护条例》也使用了“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外”的措辞，对技术措施的规制仍不明确。

   （二）对技术措施滥用的版权规制多为反向规制

    我国现有立法提及对技术措施滥用规制的仅在我国《著作权法》仅在第四十七条第(六)项规定了技术措施的限制，即“法律、行政法规另有规定的除外”，及与《著作权法》的规定相仿的《计算机软件保护条例》使用的“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外”。《信息网络传播权保护条例》条例第十二条对禁止故意规避技术措施的行为规定四种了具体的例外情形。由此可见，我国对技术措施滥用的立法规制只有反向的“除外”、 “例外”规定。这其中均未从正面提出对技术措施权人使用技术措施的合理使用空间及对受保护技术措施的范围、技术措施使用人的标识义务、技术措施滥用的法律后果等等。

   （三）对技术措施的例外免责规定不够全面

    目前，我国只有2006年5月通过的《信息网络传播权保护条例》条例第十二条对禁止故意规避技术措施的行为规定了具体的四种例外情形： “（一）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；（二）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；（三）国家机关依照行政、司法程序执行公务；（四）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。”。但该条例的例外范围仍较窄，有较大局限性。并且，该条例主要限于网络行为，而技术措施并不限于网络，其规定有待于进一步的完善。

    三、对我国技术措施滥用版权法规制的完善建议

    我国法律关于技术措施权的规定还是比较简单的，对于技术措施的限制与例外更没有很详细的规定，也没有对权利滥用情况可能给社会公众带来的损害作出规定。在此，笔者在现行立法的基础上，结合国外的经验，从以下几方面完善我国技术措施滥用版权法规制。

   （一）构建内在一致的技术措施滥用版权法规制体系

    想要构建内部的协调统一的技术措施滥用版权法规制体系必须明确禁止滥用技术措施的基本原则。对技术措施进行定义，明确受法律保护的技术措施范围，不被法律保护的技术措施就属于被规制的对象。借鉴美国《数字化千年法案》及《欧盟信息社会版权与相关权利协调指令》等的经验，我国立法应该完善受法律保护的技术措施至少应具备的两个条件：（1）它必须是有效的技术措施。技术措施的有效性应体现在两个方面：一是技术措施控制版权作品的有效性，即对作品的使用、接触需要“版权人许可或授权”；二是技术措施本身的有效性，即版权人用以控制作品的技术措施具有技术上的可行性。法律保护的技术措施应当是有效的，也就是说只有能够有效地保护版权的技术措施才应当被纳入法律保护的范围。（2）它必须是合法的技术措施。这种合法性表现在：其一，这种技术措施保护的是受版权法保护的特定作品；其二，它是版权人采取的技术措施，这里的版权人包括作者和版权合法持有人；其三，权利人所采取的技术保护措施只能是防御性的，不能是攻击性的；其四，凡是法律法规另有规定的，应当从其规定，与其冲突所采取的技术措施，不受法律保护。笔者认为，规定这两个条件，应当可以在很大程度上阻止版权人非法采用技术措施或对公有领域的信息采取技术措施等滥用行为。

   （二）按照保护版权的必要限度划分技术措施的使用范围

    法律应当按照保护版权的必要限度来划分技术措施的使用范围，确定技术措施使用的最低标准。技术作用的最终目的是保护版权人和与版权相关的权利人的权利，而法律最终要保障的是社会公众的利益。如果版权人及与版权相关的权利人为了保障自身权利而超过必要限度的使用技术措施，这种滥用技术措施的行为必然会伤害社会公众的利益，这显然是与法律的价值相冲突的。技术措施是一种私立救济的方式，私力救济方式应当是以保护自身的权益为限度的。19世纪英国资产阶级自由主义代表人物之一约翰.司徒亚特.密尔（John Staurt Mill）在其名著《论自由》艺术中，提到的自由原则或称伤害原则可以引为参考，“一、个人行为只要不涉及他人利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对于这个人的行为不能干涉，至多可以进行忠告、规劝或避而不理；二、只有当个人行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会的或法律的惩罚。社会只有在这个时候，才对个人的行为有裁判权，也才能对个人施加强制力量。”从这个角度来看，技术措施应当是保护性和防御性的，但是如果技术措施的使用超过了这个限度，技术措施就变成攻击性和报复性的了，这是不合法的。因此，我们应当严格按照保护版权的必要限度来划分技术措施的使用范围。严格的划分可以是平衡版权人及与版权相关的权利人的权利与社会公众的利益，实质上规制了技术措施的滥用。

   （三）对权利人采取的技术措施保护方法予以规范

    首先，法律应规定版权人须向公众提供其采取技术措施的作品的部分信息，以保障用户在交易之前对作品的知悉权。其次，对其已采取技术措施的作品，权利人应当在适当位置向公众事先予以警告，比如在包装上加贴标签等。避免他人在不知情的情况下遭受不必要的损失。必须披露的限制应当包括：限制消费者选择不同的物理位置，限制消费者选择不同的电子平台或设备，限制对合法取得的内容进行备份，限制向其它消费者二手转让或出售合法取得的内容等。权利人或者专有使用权人采取技术措施时，不得干扰、损害他人的计算机等设备、系统或者威胁网络、信息安全。技术措施在合法破解后仍然可能影响正常获取或者使用作品、表演、录音录像制品的，权利人或者专有使用权人应当以明显的形式说明其用途和特点。

   （四）扩大对技术措施例外的规定

    美国DMCA对反规避技术措施规定设置了反向工程、加密研究、安全测试等七项例外，立法者试图对全面禁止直接规避访问控制措施的规定进行一定程度上的补充。我国《著作权法》第四十七条第六款规定：“法律、行政法规另有规定的除外。其中“法律”另有规定，可以理解为《著作权法》对合理使用之规定，即该法第二十二条、第二十三条第二款及第四十三条之规定对技术措施继续有效。笔者认为，这种观点值得商榷，因为技术措施对普通的作品使用者的“技术屏障”作用很强，所以，传统的合理使用制度已经不能够发挥和原来一样的作用，即使立法给予合理使用人这些权利，在无法对作品进行访问前提下，合理使用最终也将会落空。尽管我国《计算机网络信息安全条例》第十二条为了实现在网络环境下著作权的利益平衡，对技术措施的保护设置了四种例外情形，只有在这四种情况下，可以避开技术措施，但是这些例外规定是远远不够的。因此，有必要在我国著作权立法中以保护合法的技术措施权为前提，对技术措施的例外情形加以扩大，为合理使用等公众利益的保护留出适当的空间，而不是简单地规定全面适用传统的合理使用。我国可以参考美国DMCA等法案，结合现有的著作权合理使用制度，进一步协调好技术措施与合理使用制度，扩大规定技术措施保护的限制和例外的范围和类型，建议将国际上一般认为对技术措施法律保护的例外和豁免列入我国法律，这主要包括：反向工程；执法和情报活动；加密研究；安全测试；保护个人身份信息；对非营利性图书馆、档案馆和教育机构的豁免；对广播组织的豁免等等。

   （五）明确滥用技术措施者应承担法律责任

    现行著作权法规定了非法规避者的法律责任，而没有明确滥用技术措施者的法律责任，表现出对著作权人倾斜的不对称性。事实上，技术措施并不总是友好的，滥用技术措施有可能引发不当后果，致使危害到普通民众、社会公共利益甚至危害了国家公共安全。为此，我国应考虑到可能危害到的各种情况，明确规定滥用技术措施者的法律责任，包括民事责任、行政责任、甚至刑事责任。针对技术措施滥用者具体行为情节的轻重，在法律上作出具体而详细的规定，拉开各种技术措施滥用行为之间应当承担责任的距离，明确技术措施滥用者应当承担的各种责任，这样，笔者相信一定会让技术措施滥用者心中有一个明确的意识，更好的阻止技术措施滥用行为的发生。

    “不可否认，技术保护措施与权利限制之间的交叉点是今天立法者在该领域遇到的最棘手的问题。”要在版权人利益和社会公众利益的平衡点上寻找到技术措施规制的新坐标,版权立法任重而道远。

    网络时代中，技术措施在社会各方面力量的推动下，最终被法律纳入自身的体系中，是技术措施权最终成为版权人及与版权相关的邻接权人的一种合法权利。然而，技术措施作为一种保护版权人权益的工具，它的采用限度在法律上并没有详细的规定，这样就使得技术措施被滥用的可能性大大增高，这种滥用技术措施的情形逐渐触犯了社会上已经存在的一些制度和社会正当秩序，引起一系列冲突，这些冲突危害了社会的利益平衡，因此，如何平衡版权人与社会公众之间的利益关系，就成为现代版权法的重要使命。从1996年在世界贸易组织的外交会议上缔结的WIPO的两个条约《世界知识产权组织版权公约》(WCT)和《世界知识产权表演和录音制品条约》(WPPT)将技术措施纳入版权保护的范围，到1997年欧盟的《信息社会有关版权和相关权防调的指令草案》，1998年美国出台了《数字千年版权法》，澳大利亚1999年通过的《数字议程法案》。在这些法律中都毫无例外的覆盖了对技术措施保护的限制与例外的情形。技术措施的本质是著作权人的一种自我保护的手段，其使用的意义应当仅仅是在不伤害他人权益的前提下保护著作权人的相关权益，但是技术措施的滥用却对公众权益构成了挑战与冲击，挤压了公众的合理使用权、侵蚀了公共领域、妨碍了公众接近知识的权利，著作权人与公众的利益明显失衡。因此，在现在这个网络和信息高度发达的社会环境下，我们应当以社会各方面利益的平衡为指导原则，既要保护著作权人的合理技术措施使用权力，又要对技术措施滥用的情形予以法律规制，既要考虑著作权人利益的保护是否足够，又要确保信息流通不受阻碍，公众合理使用空间不受侵犯，接近知识的权利不被妨碍。我国在近年来，对技术措施权的保护的立法上有了一定的发展，但是仍然还有一些不足和需要改进的地方，需要继续完善我国的立法。在这种情况下，国家理所应当要构建一个保护公众合法利益的平台，也就是建立一个良好的技术措施滥用的法律规制体系。在构建这个体系的过程中，我们要从体系的内部一致性，条款的具体规定，明确当事人法律责任等方面入手，考虑到国家、社会的总体发展和公众的根本利益，立足于本国的实际国情，参考和学习外国的先进经验，努力构建出较为完善的技术措施滥用法律规制体系。笔者相信，一套成熟、全面的版权技术措施法律制度必定会对防止技术措施滥用，保护使用人合法权益作出贡献。

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