论文摘要：我国的取保候审制度对于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，保障刑事诉讼的顺利进行，实现司法公正，都具有重要意义。但实践中取保候审适用还存在一些问题，如取保候审的适用率低，适用条件模糊，保证方式有待规范，对被取保人缺乏有效的管理等。本文分析了我国刑事诉讼实践中取保候审的适用情况及存在的问题，并就如何完善取保候审制度提出了初步构想。笔者认为，取保候审是一种替代羁押的强制措施，具有权利保障、保障诉讼顺利进行等功能。针对取保候审条件较模糊的问题，应采取列举式的立法方法，明确可以取保候审和不可以取保候审的特殊情形，使取保候审更具操作性。改革保证方式，设立多元化、阶梯型的保证方式体系，在原有保证金保证和保证人保证的基础上，适当增加财产保证、具结保证等保证方式，并实现上述保证方式的灵活运用。建立取保候审前的风险评估机制，要求评估方式程序化，评估指标定量化，评估内容层次化。关于取保候审的监管问题，在监管主体上，除法律规定的公安机关外，还可以吸收社会力量参与，并采取多种措施加强对取保候审的监管。关于取保候审的义务及违反义务的制裁问题，明确被取保候审人、办案机关及其人员适用取保候审的义务，强化违反义务的制裁。实施制裁应注意以下问题: 一是正确认定保证人的责任，采用无过错责任原则，使保证人的责任真正落到实处。二是注意取保候审与逮捕的衔接问题,对于符合逮捕条件的，依法予以逮捕；不符合逮捕条件的，采取多种措施进一步加强监管，促使被取保候审人履行义务。

    以下正文：

    取保候审是指人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或者交纳保证金,保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种刑事强制措施。正确适用取保候审，不仅能够保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，而且能够提高审判效率，防止超期羁押，实现司法公正。由于我国取保候审制度不够完善，实践中其适用还存在一些问题，如取保候审的适用率低，法律规定的适用条件模糊，保证方式有待规范，对被取保人缺乏有效的管理等。本文分析了刑事诉讼实践中取保候审的适用情况及存在的问题，并就如何完善我国的取保候审制度提出了初步构想。

    一、刑事诉讼实践中取保候审适用情况

    到目前为止,我国刑事诉讼法律法规、司法解释中涉及取保候审的立法规定大约有152 条之多, 涉及取保候审制度的许多方面，基本形成了关于取保候审的较为系统的法律规范体系。我国《刑事诉讼法》第51条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险的。”该法条集中规定了取保候审的两种适用条件，《刑事诉讼法》第60、65、69、74、133、134条也规定了可以适用取保候审的情况。《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条对于“不得取保候审”的情况进行了列举。从这些规定可以看出，我国刑事立法中对取保候审适用条件、对象的规定主要体现在三个方面：刑罚条件、社会危险性条件，以及证据不足、需要补充取证的情况。其中，在可能判处管制、拘役等有期徒刑以下刑罚的案件中，只需要刑罚条件就可以适用取保候审；而在可能判处有期徒刑的案件中，需要符合刑罚条件和社会危险性条件；除此之外，证据不足作为适用取保候审的独立情况，不一定需要符合刑罚和社会危险性条件。

    明确取保候审的性质，恰当界定其功能，是正确适用取保候审的前提和基础。取保候审是一种替代羁押的强制措施。关于取保候审的功能，学者们的观点不一，主流观点认为取保候审具有以下三种功能：权利保障功能，应当借鉴保释制度改革取保候审，使取保候审成为嫌疑人、被告人享有的一项权利，从而发挥权利保障的功能；替代羁押功能，应当扩大取保候审的适用范围，降低审前羁押率；保障诉讼顺利进行的功能，通过取保候审强制措施的使用，可以防止嫌疑人、被告人逃避诉讼，防止其妨碍迅速查明案情，以及保障刑罚执行的顺利进行。③

    虽然立法对取保候审的规定较全面、系统，但较多规定过于原则和抽象，缺乏可操作性, 尚不能满足司法实践的需要。据最高人民检察院统计：2007年全国刑事案件的逮捕率是90.2%，之前的3年分别是91.6%、90.5%、89.2%，基本维持在90%上下，远远高于发达国家，而取保候审、监视居住的适用率仅为10%左右。与取保候审、监视居住等替代羁押方式比较，羁押需要政府财政投入巨额支出，如建看守所、配备警力、管教人员、医务人员，还要提供后勤保障等等。因此，取保候审适用率低导致司法资源浪费，需要改革和完善取保候审制度，扩大其适用范围。

    二、取保候审适用中存在的问题

    实践中司法机关对取保候审的适用条件掌握较严，取保候审适用率不高，无法发挥其应有的作用。具体而言, 取保候审适用中存在的问题主要包括以下方面：

    1、一些规定过于原则, 可操作性不强。立法关于取保候审的一些规定原则性太强，不便操作。《刑事诉讼法》第51条中的“不致发生社会危险性”的规定过于抽象，现行的相关解释也没有对其予以明确，究竟什么情况才构成“不致发生社会危险性”？在实际办案中，更多的是由办案人员进行主观判断, 缺乏确切的评判标准。

    2、法律手续复杂，影响取保候审适用。例如，目前公检法机关办理取保候审需要呈请部门领导审批，保证金需要到县(区)级公安机关行政部门开具收取保证金单据，再把保证金交到当地财政局，入财政专门账户，期间需要联系至少5个相关部门和负责人办理手续。案件审判结束后，退还保证金需要再将以上手续重复一遍。手续复杂、程序繁琐，在一定程度上影响了办案人员办理取保候审的积极性。

    3、适用对象不平衡，对外地人适用取保候审率较低。扩大取保候审的最大难点在于对外来人口、流动人口如何适用取保候审的问题。当前,我国正处于城市化的进程之中，大量农村人口涌入城市，再过几十年，我国的城市化程度可能达到80%左右。这种形势下, 对外来人口、流动人口的取保候审问题就成为一个亟待解决的问题。一旦扩大取保候审的适用，那么如何来预防取保候审过程中可能出现的司法腐败以及“脱保”等不当行为，这也是适用取保候审不可回避的一个问题。①

    4、取保候审方式单一，不够灵活。表现为：保证人保证的方式过于机械。保证人只能以其信誉担保, 不能采用金钱或者其他财产方式担保, 这就从一定程度上造成司法实务部门对此种取保方式有效性的怀疑, 因而尽可能避免使用保证人保证的方式。保证人保证的方式被作为保证金保证方式的一种补充而存在。保证金保证无法适应实践的需要。取保候审从担保的类型上分,可以分为财产保和人保两种。在我国,财产保仅仅指金钱形式的保证，而不包括金钱以外的其他财产形式的保证，保证方式单一，不够灵活，影响了财产保作用的发挥，不能适应不断变化的司法实践的需要。

    5、取保候审功能异化，不利于其作用发挥。取保候审具有保障诉讼的顺利进行、预防犯罪、为收集证据服务等功能。实践中取保候审与案件的实体处理联系过于紧密而扭曲了取保候审这一强制措施的程序属性。一方面，办案机关在考虑是否取保候审时主要考虑是否可能判处实刑，如果对犯罪嫌疑人、被告人可能判处实刑的，不予取保候审; 如果对犯罪嫌疑人、被告人可能判处徒刑缓期执行的或免予刑事处罚的，则予以取保候审。因此，取保候审的适用有实体化倾向，不利于其功能发挥。

    另一方面, 办案人员“以捕代侦”、“通过羁押获取口供”等传统观念影响了取保候审的适用。犯罪嫌疑人、被告人及其家属、受害人等诉讼主体观念也影响取保候审适用。例如， 犯罪嫌疑人及其家属往往以取保候审为条件，就是否投案自首与公安机关讨价还价, 办理取保候审就投案自首, 否则就继续潜逃; 或者犯罪嫌疑人在被抓获后，向公安机关提出要求, 办理取保候审就交代犯罪事实，不办取保候审就不交代犯罪事实。还有，部分受害人要求公安机关对犯罪嫌疑人必须采取拘留、逮捕的强制措施，否则就上访，利用政府强行压制公安机关逮捕犯罪嫌疑人，等等。②

    6、缺乏有效监管，一些取保流于形式。实践中取保候审主要由犯罪嫌疑人居住地派出所来具体负责执行。由于基层派出所忙于应对社会治安管理和刑事侦查等工作, 根本无力对被取保候审人进行监管，这就造成“保而不管”的状态。这种监管空白的情况，一方面可能导致犯罪嫌疑人、被告人取保候审期间脱逃或者其他妨碍诉讼情形的发生，另一方面也会使办案人员因为担忧无力监管而拒绝适用取保候审。

    7、对违反取保候审义务的行为制裁不力。对违反取保候审义务的制裁包括对被取保候审人的惩罚以及对保证人的惩罚。在实践中，对保证人罚款的制裁措施因难以执行而无法落实，而追究保证人的刑事责任也因取证较为困难而无法实现。对违反取保候审义务的行为制裁不力也是取保候审在现实中很少适用的原因之一。

    三、完善取保候审制度的构想

   （一）取保候审的性质及功能

    明确取保候审的性质，恰当界定其功能，是正确适用取保候审的前提和基础。取保候审是一种替代羁押的强制措施。关于取保候审的功能，学者们的观点不一，主流观点认为取保候审具有以下三种功能：权利保障功能，应当借鉴保释制度改革取保候审，使取保候审成为嫌疑人、被告人享有的一项权利，从而发挥权利保障的功能；替代羁押功能，应当扩大取保候审的适用范围，降低审前羁押率；保障诉讼顺利进行的功能，通过取保候审强制措施的使用，可以防止嫌疑人、被告人逃避诉讼，防止其妨碍迅速查明案情，以及保障刑罚执行的顺利进行。③
 
    (二)取保候审的条件

    针对取保候审条件缺乏可操作性、办案机关自由裁量权较大的问题，应采取列举式的立法方法，明确可以取保候审和不可以取保候审的特殊情形，使取保候审的条件更具操作性。例如，明确规定正在怀孕、哺乳婴儿的妇女或者患有严重疾病的人以及未成年人在具备一定条件的情况下应当取保候审。把取保候审的适用条件与羁押的条件衔接起来,通过健全羁押制度来扩大取保候审的适用, 对于不符合羁押条件或者没有羁押必要的，一律适用取保候审。

    (三)取保候审的方式

    现行刑事诉讼法仅规定了保证人保证和保证金保证两种方式。保证方式单一，应予改革，设立多元化、阶梯型的保证方式体系，在原有保证金保证和保证人保证的基础上， 适当增加几种保证方式。一是增加财产保证。我国的保证金保证仅限于现金, 不包括个人财物、有价证券以及其他贵重物品，缺乏适用上的灵活性。在司法实践中，有些当事人具备取保候审的条件，但由于各种原因，不能交纳特定数额的现金，而我国法律又不允许采用其他财产，如房产、汽车等财产的方式担保，导致有些本来可以取保候审的被追诉人被羁押。因此，为了提高取保候审的适用率，减少不必要的羁押，我国应当增加财产保证制度，允许犯罪嫌疑人、被告人以非现金财产作为担保。二是增加具结保证。我国取保候审中的保证人保证只能独立适用，保证金保证仅限于被追诉人自己交纳现金。这些规定在很大程度上限制了取保候审的适用，那些较为贫困、不能或者不便交纳保证金或者本地没有固定联系人但社会危险性很小的犯罪嫌疑人、被告人都无法被纳入取保候审的范围，事实上增加了不必要的羁押。因此，对于某些具有劳动能力、有固定收入或者其他固定财产的犯罪嫌疑人、被告人，如果其犯罪较轻、违反取保候审义务的可能性比较小，可以采用比较简化的具结保证方式，以简化诉讼程序，拓展取保候审的适用范围。最后，实现多种保证方式的灵活运用。我国法律规定保证金保证的方式与保证人保证的方式不可以同时适用。实际上两种保证方式在适用上并不存在矛盾，若可同时适用，可以发挥各自的长处，实现优势互补，增强取保候审的适用效果。因此，应当允许多种保证方式灵活组合，视案件需要予以综合运用。同时，应当简化保证金保证的手续，增加保证人保证方式中对被取保候审人的监管力度。④

    (四)取保候审前的风险评估

    取保候审前的风险评估机制作用不可低估。对公检法机关来说，可以消除“办关系案”、“司法腐败”等非议的影响； 对犯罪嫌疑人、被告人来说，风险评估也为其提供了对抗公检法机关自由裁量权的武器。取保候审前风险评估的制度设计应包括以下主要内容: 首先，评估方式应当程序化。其次,应当做到评估内容的层次性。适用机关对取保候审进行风险评估时, 考虑的主要因素应包括犯罪嫌疑人、被告人有无继续犯罪的人身危险性、会不会逃避追诉、会不会妨害作证等，风险评估内容要具有层次性。再次，评估指标应当定量化。应当进一步完善风险评估指标的设定，使之逐步定量化、规范化。有明确的指标就可以减少取保候审的随意性，在最大程度上为公检法机关决定是否适用取保候审提供依据。                    

    (五)关于取保候审后的监管

    关于取保候审的监管主体，除法律规定的公安机关这一法定监管主体外，还可以吸收社会力量参与，充分发挥社会力量在取保候审适用中的作用。依照我国法律规定，只有犯罪嫌疑人、被告人提供的保证人能够提供保证，为其取保候审。并且，保证人只能是自然人，其他社会机构、组织等都不能作为保证人。从扩大取保候审适用范围，减少羁押的角度而言，我国可以考虑在条件成熟的地方发挥基层社会组织的力量，允许一些确有监管能力的组织，如被追诉人所在单位、所属村民委员会或居民委员会等组织，为一些犯罪情节轻微、违反取保候审义务可能性小但又无法找到合适的保证人的犯罪嫌疑人、被告人提供担保。随着我国经济的发展，也可以建立类似发达国家的保释项目，由政府拨付一定的经费, 招募一些志愿者来进行专门的取保候审保证和监管工作。

    为加强对取保候审的监管，可以采取以下措施:①建立一种相对限制人身自由的措施,例如可参考国外的作法，建立保释拘留所、保释旅馆，相对限制被取保候审人的人身自由。②通过电子化的装置控制，例如采用电子手镯等设备监管被取保候审人，提高监管效率。③通过附设特定的义务来对特定事项进行限制, 例如扣押机动车（船）驾驶证、护照等有效证件，限制出境; 禁止出入娱乐场所；接受对其酒瘾、毒瘾的治疗等，通过这些措施加强对被取保候审人的监管。④坚持定期报告制度。被取保候审人要定时向执行机关报告活动情况。⑤建立协调社区共管机制, 吸收被取保候审人所在的街道办事处、居委会或村民委员会或者专门的社会组织参与监管。⑥完善取保候审期间的检查评估, 了解被取保候审人在取保期间的风险值有无变化，根据取保候审风险变化情况决定是否继续取保还是变更强制措施。

    (六)取保候审的义务及违反义务的制裁

     关于被取保候审人的义务可以分为一般义务和特殊义务。一般义务较原则，我国《刑事诉讼法》第56条规定的义务就是被取保候审人应遵守的一般义务，即未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。特殊义务应根据犯罪的具体情况和犯罪人的不同情形而有所区别, 例如对于涉及家庭暴力的犯罪，应当附加不得接近被害人的义务；对于毒品犯罪，应当附加不得再次接触特定人员和毒品的义务；对于保证金保证的，应当附加定期汇报的义务等，体现特殊义务的多样性和层次性。⑤

    取保候审的义务还包括适用取保候审的办案机关及其人员的义务。适用取保候审的办案机关及其人员的义务应当包括以下几项:告知义务，即告知取保候审权利的义务和告知审查结果的义务；审查义务,通过书面审查和调查询问的方式审查是否具备取保候审的条件；作出取保候审决定的义务,对于符合取保候审条件的，按法定程序及时办理，作出取保候审决定。不符合取保候审条件的，不予批准，并告知不批准取保候审的理由；监管的义务以及取保候审条件消失时及时取消的义务，等等。

    设定义务就必须明确违反义务后的制裁措施。关于违反取保候审义务的制裁,按照制裁的性质可以分为程序性制裁和实体性制裁。目前我国刑事诉讼法中对被取保候审人违反义务后的制裁多是从程序的角度进行规定的,比如说变更强制措施、没收保证金等, 考虑违反义务的程度和情节，可以将被取保候审人违反义务的行为在实体上规定为一种犯罪，同时规定违反取保候审义务的，以后再故意犯罪不得取保候审，强化对违反取保候审义务行为的制裁。⑥实践中，对违反取保候审义务的行为人实施制裁，应当注意以下两个问题: 一是被取保候审人若违反规定的义务,是直接转为逮捕, 还是符合逮捕的条件之后才能转化为逮捕？对此,应当注意取保候审与逮捕的衔接问题,对于符合逮捕条件的，依法予以逮捕；不符合逮捕条件的，进一步加强监管，促使被取保候审人履行义务。二是如何认定保证人的责任？这在我国现行立法中没有明确规定,如果采用过错责任原则，保证人在多数情况下会以无过错抗辩，则保证人的责任无法落实，应当采用无过错责任原则，强化保证人的保证责任。