【案情介绍】

    一、控辩双方及其他诉讼参与人的基本情况

　　公诉机关潢川县人民检察院。

    被告人张亚华，男，1990年9月20日生于河南省潢川县，汉族，潢川县白店乡中学初中三年级学生，住潢川县白店乡潘店村楼一组。因涉嫌盗窃犯罪，于2008年6月6日被逮捕，同日被潢川县公安局取保候审。

    法定代理人卢如伟，女，生于1968年7月15日，农民，住址同上，系被告人张亚华的母亲。

    辩护人吴中剑，潢川县148法律服务所法律工作者。

　　被告人卢继才，男，1938年11月15日生于河南省潢川县，汉族，文盲，从事个体废品收购，现住潢川县白店乡白店村卢庄组。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，于2008年6月6日被执行逮捕，同日被潢川县公安局取保候审。

　　二、控辩双方的主要控辩内容

　　潢川县人民检察院指控被告人张亚华分别伙同他人在潢川县白店乡境内盗窃被害人财物；被告人卢继才于2007年11月至年底收购赃物。上述事实，公诉机关提交了被告人张亚华、卢继才供述，同案人张元杰、李承伟供述，证人汪建中、李成强、卢国君、李枝、邹鑫、齐春明证言，价格鉴定结论及被告人张亚华、卢继才户籍证明，抓捕经过等，认为被告人张亚华的行为构成盗窃罪、被告人卢继才的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条的规定处罚。

    二被告人对起诉书指控的犯罪无异议。被告人张亚华的辩护人提出被告人作案时系未成年人，平时学习成绩优异，请求从轻、减轻处罚，建议判处缓刑。

　　三、案件的基本事实

　　2007年11月份某日下午，被告人张亚华与张元杰（另案处理）在白店乡中学校园，将学校一排空置房屋窗户上的8根钢筋掰掉盗走，鉴定价格64元。

　　2007年11月份某日，被告人张亚华与李承伟（已判刑）、高汉民（另案处理）翻墙进入潢川县白店乡街上金厚琴家，金厚琴一家因出外打工，因此家中无人，被告人张亚华等盗走室内的一个煤气罐，鉴定价格175.5元。后将煤气罐运到被告人卢继才的废品收购点，卢继才明知是赃物以35元价格将其收购。

　　2007年年底期间，被告人张亚华与李承伟、李成强（另案处理）盗走潢川县白店乡信用社在潘店村境内设立的铝合金宣传牌2块；又与李承伟盗走该宣传牌3块；与李承伟、肖鹏鹏（另案处理）盗走该宣传牌4块；后又与卢国君（另案处理）盗走该宣传牌1块。鉴定价格合计1260元。被告人卢继才以200元的价格收购了上述宣传牌。

　　2007年11月份的一天，李承伟、高汉民、邹鑫（另案处理）将偷来的一个煤气罐、一个铝制电饭锅内胆、二口铝锅、一个铝水壶和窗户上的3根钢筋（鉴定价格合计321.5元，以40元的价格卖给被告人卢继才。

    2007年年底的一天，被告人卢继才明知是赃物的情况下，收购了李承伟、邹鑫偷来的三根钢筋配件，鉴定价格51元，卢继才付给李承伟11元。

    【审理过程】

    被告人张亚华盗窃、被告人卢继才掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，由潢川县人民检察院于2008年6月19日以潢检刑诉（2008）78号起诉书，向本院提起公诉。

    本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，因被告人张亚华犯罪时系未成年人，于2008年6月30日依法不公开开庭审理了本案。潢川县人民检察院指派检察员熊永才出庭支持公诉。被告人张亚华及其法定代理人卢如伟、辩护人吴中剑，被告人卢继才到庭参加诉讼。2008年6月30日下午，潢川县法院少年庭组织了有特邀的从事教育工作的陪审员、公诉人、辩护人、被告人的法定代理人、班主任，所在学校的校长等与未成年被告人帮教相关的人员一起参加的座谈。

    【裁判结果及理由】

　　根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的规定，在法庭审理过程中，经过与其法定代理人及其学校班主任等座谈了解到被告人张亚华是在校初三学生，其父母均系农民，张亚华父亲在外打工，平时由母亲照顾，张亚华的盗窃行为是在母亲到外地看望父亲期间而发生的。而张亚华一惯表现良好，学习成绩优异，多次取得本校年级第一名。今年，正值张亚华要参加中招考试，学校视其为考上重点高中的唯一希望。但张亚华没有形成明确的是非观，缺乏对违法犯罪的认识和抵御能力。

　　经审理认为，被告人张亚华先后伙同他人多次以秘密手段窃取被害人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人卢继才明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。潢川县人民检察院指控被告人张亚华犯盗窃罪、被告人卢继才犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的基本事实清楚，证据确实充分，定性准确。被告人张亚华在作案时不满18周岁，应当从轻或减轻处罚；结合在审理过程中了解到的情况。对被告人的法定代理人和辩护人提出请求从轻或减轻处罚，建议适用缓刑的意见，本院予以采纳。按照“教育、感化、挽救”的方针，对被告人张亚华依法适用缓刑，被告人张亚华要珍惜机会，改过自新。对被告人张亚华适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第十七条第一、三款、第五十二条、第七十二条、第七十三条第一、三款；对被告人卢继才适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十二条、《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十九条的规定，以盗窃罪，判处被告人张亚华拘役二个月，缓刑二个月，罚金1000元。以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人卢继才罚金2000元。

    【分歧意见】

　　本案的事实较为简单清楚，控辩双方也没有争议。在审理过程中出现的分歧主要集中在对未成年被告人张亚华刑罚的适用上。一种意见认为，被告人张亚华在短时间内多次分别伙同他人实施盗窃行为，不仅盗窃数额较大，而且盗窃次数多，应该属于惯犯，虽然其是在校生，但不应适用缓刑，应当对其判处实体刑，但由于其是未成年人，所以量刑时应当从轻。第二种意见认为，结合案情，根据在审理过程中了解到的被告人平时表现情况、作案时的家庭情况以及家庭、学校对其监管帮教的条件，张亚华虽然有多次盗窃，但是均处于特定的时期内，不应视其为惯犯。依据对未成年人的相关刑事审判政策，认为对被告人张亚华适用缓刑，给其改过自新机会，更能体现出我国对未成年人刑事犯罪“教育为主、惩罚为辅”的原则，能够更好的将法律效果与社会效果相统一。

    【法官点评】

    是否对被告人张亚华适用缓刑，从争议的理由上看，首先要解决他是否属于惯犯的问题。惯犯是指以某种犯罪为常业，或者以犯罪所得为其生活和挥霍主要来源，或者犯罪已成习性，在较长时间内，反复多次地实施一种或几种危害社会行为的犯罪，如“以赌博为业”的常业犯和“惯窃”、”“惯骗”的常习犯。常业犯，又称常业惯犯，即以某种犯罪为职业，经常进行某种犯罪活动。常习犯，又称常习惯犯，是从心理学分析的，行为人且有某种人格心理需求，是将实施某种犯罪成为他的习惯，即已形成某种犯罪习性，并可能以犯罪所得为主要生活来源或挥霍来源。其犯罪行为的矫正难度大。不论是常业惯犯，还是常习惯犯，都是故意地、多次地实施同种犯罪行为，实际上是一个人犯了多个同种罪。惯犯具有两个特征：1、客观上，必须具有犯罪行为的惯常性，客观上反复实施一种或几种犯罪行为，作案次数多，持续时间长，且多以犯罪为常业，或形成了犯罪恶习，在较长时间内反复实施同种犯罪行为，以非法所得作为生活或挥霍的主要来源。即行为人在客观方面表现为犯罪行为的同一性、多次性和时间上的长期性；这是构成惯犯的客观要件。2、在主观上具有职业的或惯行的犯罪心理，存在继续犯罪的倾向性。行为人必须在主观上具有基于惯常犯罪的心理倾向而多次产生实施同一犯罪的故意，其表现是故意致力于某种犯罪，希望以不断地实施某种犯罪而满足其私欲，甚至进而发展为心理或性格上的变态形成犯罪恶习，主观恶性深，改造的难度比较大。这是构成惯犯的主观要件。

    该案中的被告人张亚华，虽然在该起案件中多次盗窃，但他与他人盗窃财物后卖给废品收购处，用于零花，其行为不属于常业惯犯；而从他作案的时间上看，他是在母亲到外地探望打工的父亲的十一月到年底这一特定的期间，与他人一同作案，之前和之后均没有实施过盗窃行为，并不具有长期性，因此也不应属于常习惯犯。由此可以看出，被告人张亚华的行为虽然是多次盗窃，但是并不具备惯犯的特征。

    其次，被告人张亚华是否可以适用缓刑。我国《刑法》中规定了适用缓刑的前提条件，必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。被告人张亚华显然是符合该条件的，因为其所犯盗窃罪的法定刑就在三年以下，张亚华本身又是未成年人，量刑时应当对其从轻或减轻处罚。因此他具有适用缓刑的前提条件。那么再来看对其适用缓刑的实质条件是否具备。能否适用缓刑必须是根据“犯罪情节”、“悔罪表现”认为犯罪分子“确实不致再危害社会”，才可以适用缓刑。对于这一实质条件的理解，是正确适用缓刑的关键。我国刑法对适用缓刑的这一实质要件规定得比较原则，在实践中，这一条件如何把握，无法定标准。如果仅凭审判人员的主观推断，自由裁量权较大，一旦疏忽，容易发生偏差和失衡。对于这一实质条件，从以下几方面考虑：（1）“犯罪情节。”从立法精神上去理解，“犯罪情节”实际上是指犯罪事实，就是体现犯罪行为的社会危害性的各种主客观因素，其实质是行为的社会危害性及其程度大小。因此，在理解犯罪情节时，不必拘泥于各种细节，只要抓住犯罪行为的社会危害性及其大小，就抓住了该概念的本质。从本案来看，被告人张亚华所盗窃的物品基本都是无人看守或使用的财物，如空置房屋的窗户钢筋，无人居住家中的煤气罐和路边的宣传牌，从这一点上能够看出，被告人在作案时是有所选择的，社会危害性相对较小，也从客观上反应出被告人张亚华主观恶性不深。（2）“悔罪表现”。所谓悔罪表现，是指犯罪人犯罪以后对自己所犯罪行悔悟的表现。它可以直接体现行为人的主观恶性程度和犯罪人的人身危险性大小，因此，悔罪表现是衡量犯罪人的危险性的重要因素，其实质是犯罪人的人身危险性大小，即再犯可能性大小。由此可见，在适用缓刑时必须考虑犯罪人的犯罪前的表现，犯罪的事实及悔罪表现。在审理过程中，调查了解到被告人张亚华在犯罪前的表现一惯良好。从归案后的供述情况来看，被告人张亚华一直能够主动坦白自己的全部罪行，在有些尚没有被害人的情况下，张亚华也主动交代了他参与的同种盗窃犯罪；在座谈中，张亚华本人不仅表明对自己的行为非常后悔，而且其法定代理人卢如伟也表达了没有尽到监护职责的悔意，这一点对于未成年被告人的帮教及日后监护条件的形成都具有更大的意义。（3）“确实不致再危害社会”。缓刑的适用最难把握的条件是“确实不致再危害社会。”作为适用缓刑的一个实质性条件，立法上规定得过于原则、抽象，缺乏可操作性的具体、科学的标准。在司法实践中不好掌握，各人理解相差甚远。“确实不致再危害社会”只是审判人员对犯罪人未来情况的一种主观上的推测和判断，是审判人员对犯罪分子各种因素归纳的结果，只是一种极大的可能性而非现实性或绝对性。它对审判人员提出了很高的要求，除了要求审判人员忠于事实，秉公执法外，对于犯罪人在缓刑宣告后的思想变化和行为选择，审判人员是难以掌握的，有的犯罪人在审判时确有悔改表现，但在缓刑考验期间由于各种主客观因素作用的结果又犯新罪，这是完全可能的。所以，要想使“适用缓刑确实不致再危害社会”具有更大的把握性和预见性，就要在量刑前做好充分的调查，对被告人犯罪前的表现，犯罪后的表现及被告人面临的生活状况，家庭环境，学习条件做出调查，这样才会对 “确实不致再危害社会”的判断更理性，更科学。因此，在该案中从审理中的调查到相关人员参与的座谈，不仅了解到被告人张亚华犯罪前的行为表现和学习成绩优异等情况，而且对学校和家庭的态度都进行了了解，认为从家庭和学校两个方面对被告人张亚华都具有一定帮教和监护条件。因此对被告人张亚华适用缓刑不仅合法，而且是可行的。

    综上分析，根据案件的事实，以及被告人张亚华系未成年人，具有法定的从轻或减轻情节，其家庭及学校又具有一定的监管条件，决定对其适用缓刑。在考虑确定被告人张亚华的刑期及缓刑考验期限时，又考虑到被告人张亚华审判时正参加完中招考试，而进入高中学习，则要到九月份，因此，给其拘投两个月、缓刑两个月的判决，可以在假期中加强对其监管和帮教，而在开学后，又能够使其摆脱犯罪的阴影，重新投入新的生活。从判后的回访中得知，张亚华后来以全校第一的成绩考上重点高中，也证明了虽然被告人多次作案，但是根据具体的情况采取更加有利的判决才是成功的作法。