一、共同侵权行为概述

    对共同侵权行为的概念界定，学术界尚未达成共识，因学者们对其构成要件及本质特征等问题的认识不同而有所差异。有的学者突出共同侵权行为的主观方面，认为“共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当连带承担民事责任的侵权行为。”有的学者则强调共同侵权行为的客观方面，认为“共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。”还有的学者从分类说出发来界定共同侵权行为，认为“共同侵权行为是指二人或二人以上基于意思联络，或者虽无意思联络，但数行为人的行为客观上联系在一起，对受害人造成了不可分割的财产损害或人身损害而应承担连带责任的行为。”

    上述定义的分歧，反映出共同侵权行为概念仍处于一种不确定的状态，加之各国立法及判例中对共同侵权行为的类型确定各不相同，无法从中抽象出一个精确而统一的共同侵权行为概念。可以说，共同侵权行为是一个不断发展且迄今未有定论的概念，随着社会的发展和科学技术的进步，新的侵权形态必将不断产生，共同侵权行为的具体类型也将随之变化。因此，在界定共同侵权行为概念时，不应拘泥于现行法律制度，而应以发展的眼光去科学地归纳总结，以涵盖可能出现的新情况。本文对共同侵权行为是这样表述的：加害人为二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，加害人应当承担连带责任的侵权行为。

    在社会生活中共同侵权的现象比比皆是，公平合理地界定共同侵权的责任承担，方能有效定争止纷，恢复正常的社会秩序。最新公布的《侵权责任法》和已经实施二十多年的《民法通则》都对共同侵权做出了规定。

    《民法通则》第130条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。对于该条规定的理解，早期的司法实践中通常将共同侵权界定为“二人以上具有共同的故意或过失行为造成他人损害”，这是最狭义的共同侵权模式，即“有意思联络”的共同侵权。所谓“有意思联络”是指实施行为时各行为人彼此间有明示或默示的合意，这是“共同”这一词在意识层面上的理解。狭义的共同侵权具有三个基本要素：1、两人或两人以上的行为人；2、共同实施某行为或系列行为；3、造成同一损害后果。随着司法实践及理论的发展，出于更有利于对受害人的权益保护及救济，侵权责任的界定突破了“任何人仅对自己行为承担责任”的这一古老的法律原则，将部分两人或两人以上的分别实施不同行为造成同一损害后果的情形纳入共同侵权范围内，即“无意思联络”的共同侵权。所谓“无意思联络”是指实施行为时各行为人间并没有明示或默示的合意，行为意识间相互独立，并在独立的意识支配下分别实施各自的行为。

    如果说将部分“无意思联络”的侵权纳入共同侵权处理在学界获得较大的共识的话，以何标准来界定什么情况下“无意思联络”的侵权按共同侵权处理，则是个极具争议的问题。为此，最高人民法院以司法解释的形式作出了规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第一款规定：二人以上共同故意或共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任；第二款规定：二人以上没有共同的故意或共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任。从该规定看，所确立的标准是对造成同一损害的各行为间是“直接结合”还是“间接结合”。这无疑又是一个司法创举。

    二、共同侵权的构成要件

    共同侵权行为是指加害人为二人或者二人以上共同侵害他人民事权益，共同加害人应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为首先是侵权行为，其构成应当符合某一特定侵权行为的要件，一般而言需要有加害行为、损害、因果关系和过错这四个要件。此外，共同侵权行为还需要一些特别要件，才能构成“共同”的侵权行为，加害人也才因此而承担连带责任。

    1.主体的复数性

    所谓主体的复数性，是指加害人为2人或者2人以上的多数人。这些多数人均为独立承担民事责任的主体，而不存在雇主与雇员之间的关系或者其他替代责任关系。同一企业的数个雇员在执行职务时对第三人造成损害也不属于共同侵权，因为承担责任的不是这些雇员而是他们共同的雇主。

    2.意思联络或者行为关联

    一般说来，各国民法典并不直接规定数个加害人之间就加害行为有意思上的联络或者行为上的关联。所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在“必要的共谋”，如事先策划、分工等。这种主张共同侵权需要意思上的联络的学说称为“主观说”。主观说作为一种较早的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法部门严守过错责任原则和限制连带责任（与中世纪的株连责任相反）的指导思想。在较晚近的各国（地区）判例中，法官们开始确认即使多数加害人之间没有意思上的联络，其共同行为造成损害的，也为共同侵权行为，应当承担连带责任。这是共同侵权行为的“客观说”。该说认为“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同，即为足已。”（史尚宽《债法总论》，第166页）

    主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担；客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。二者均有可取之处以及相应的法理，但是各执一端难免失于偏颇。我们认为采取“折衷说”更为妥当。折衷说的具体要求是：构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的。这里举一事例就可以说明折衷说的意义：设某小河上架有木桥。村民甲盗窃桥桩若干，此后不久村民乙又盗窃桥桩若干。由于桥桩被盗过多终导致木桥坍塌。村民甲和乙盗窃桥桩并没有意思之联络，但是有相同或者类似的过错，即导致木桥坍塌，故认定其共同侵权行为和连带责任比较合理。否则，仅仅判决甲和乙分别对其盗窃的柱子负责，显然是不合理的。

    3.结果的统一性

    结果的统一性是指共同侵权行为所导致的损害后果是一个统一的不可分割的整体。它有两层含义：其一，损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权益是同一类别或者相似类别的，损害后果在事实上或法理上不具有独立性。其二，共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系。用“必要条件规则”的检验方法可以排除不属于共同侵权行为的其他行为，因为即使没有这种行为之存在，损害后果也会出现。

    三、《侵权责任法》对共同侵权的界定。

    从《侵权责任法》的规定上看可以将共同侵权分为典型的共同侵权和法律拟制的共同侵权两大类。

    1、典型的共同侵权。

    《侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。该条规定是典型的共同侵权的界定，是民法传统理论中的“有意思联络”的共同侵权，即各行为人彼此间有明示或默示的合意共同实施同某行为或系列行为造成同一损害。《民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。两者相比，在用语上前者用“共同实施侵权行为”，后者用“共同侵权”，前者被包括于后者中，是总与分的关系。共同实施侵权行为是典型的、标准的、狭义的共同侵权，之所以要相互间承担连带责任，原因也就在于行为人间在共同的合意下实施行为，并造成损害，行为人在主观上及行为上均表现出“意思共同体”和“行为共同体”的特征，符合主客观要件相结合归责的原理。

    2、法律拟制的共同侵权。

    法律拟制的共同侵权是二人以上的行为人间分别实施相互独立的行为，但造成同一损害后果，根据法律规定需要承担连带责任的情形。之所以称之为法律拟制的共同侵权，是因为此类型的侵权行为，行为人间的行为均在相互独立的意思支配下分别进行，并不具备同时“意思共同体”及“行为共同体”的典型的共同侵权特征，本质上是相互独立的单个行为，原本应在特定情况下出于对受害人权益保护及救济，法律上要求各行为人共同对损害后果承担连带责任。

    （1）共同危险行为。《侵权责任法》第十条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。共同危险行为特征是各行为人均分别实施可能危及他人人身、财产安全的行为。各行为人的行为间是相互独立的，但却均有危险的共性。对共同危险行为的责任承担问题，从该条规定上看，首先考虑“责任自负”的原则，在能明确实际侵权人的情况下，由具体行为人承担责任，此情况下的并不构成共同侵权，也就是说不是所有的共同危险行为均构成共同侵权，仅在不能明确具体侵权人的情况下，从保护受害人权益出发，要求各共同危险行为人承担连带责任，相当于将各危险行为人视为共同侵权人，这是个法律拟制共同侵权的过程。

    （2）侵害结果混同行为。侵害结果混同行为是指，二人以上的行为人分别实施侵权行为，均造成同一损害后果的侵权行为。侵害结果混同行为的特征是各行为人所实施的行为均是造成损害的相互独立的行为，但各侵权行为所造成的侵害后果发生混同。在损害结果发生混同的情况下，是否均按共同侵权处理，如何来确定各行为人的责任，是立法所要解决的。《侵权责任法》第十一条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。该条规定确立的是侵害结果混同的共同侵权行为，和传统理论上的“无意思联络”的共同侵权是一致的。典型的共同侵权强调的是行为人间形成“意思共同体”和“行为共同体”，即有意思联络的共同侵权，强调的是主客观归责的原则，无意思联络情况下是不应该构成共同侵权的，但出于对受害人的保护，法律需要在一定程度上突破传统的责任自负原则。在无意思联络的情况下拟制共同侵权时，如何在保护受害人和责任自负原则中作出平衡性的选择是问题的关键。根据《侵权责任法》第十一条规定，以“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”作为划清无意思联络共同侵权的标准，此标准不违反责任自负的原则，同时更有利于保护受害人的权益。因为“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”的情况下，每个人均承担全部责任和责任自负原则是相符的，法律上要求各行为人承担连带责任是避免各行为人相互推卸责任，不利于受害人权益的保护。

    《侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。该条规定解决的是不满足“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”条件、不按共同侵权处理的侵害结果混同行为的责任承担问题。对该情形立法首先考虑责任自负原则，在能够确定各自责任大小的情况下，各担其责，在不能明确各自责任大小的情况下，要求各行为人平均承担责任，即有利于保护受害人，又兼顾了公平的理念。此情况下的侵权结果混同行为并非共同侵权行为。

    所以，侵害结果混同的侵权情形中，出现“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”时，各行为人构成共同侵权，这也是法律上的拟制。

    （3）教唆、帮助型的共同侵权行为。《侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”教唆他人实施侵权行为，虽然教唆人没有参与具体的行为实施，只有侵权的“意思”引起的促使，但教唆行为的危害并不亚于具体的实施侵权行为，尤其是教唆无民事行为能力和限制行为能力人实施侵权行为中，教唆行为起了主要的作用。即便是在教唆完全行为能力人实施侵权行为情形中，教唆行为的缺失，侵权行为是不一定会发生的。所以，法律上要求教唆人和侵权行为实施人承担连带责任，即按共同侵权处理。教唆他人侵权所构在的共同侵权和典型的共同侵权相比，教唆型的共同侵权具备“意思的共同体”，但不具备“行为共同体”，这是两者的细微区别。

    帮助他人实施侵权行为，虽然帮助人不参与直接实施侵权行为，但为侵权行为的实施提供条件及便利，侵权行为之所以能发生离不开相应的条件，创造条件、提供便利本身促成侵权行为的发生，法律上也要求帮助人对侵害后果承担连带责任，按共同侵权处理。和典型的共同侵权相比，帮助型的共同侵权也具备“意思的共同体”，但不具备完整的“行为共同体”，帮助行为和具体的实施侵权行为还是有别的。教唆、帮助他人侵权和典型的共同侵权之区别，体现了此类型的共同侵权具有一定的法律拟制性，所以，本文将其归类入法律拟制的共同侵权中。

    四、共同侵权人的责任

    1.作为共同侵权之责任原则的连带责任

    《侵权责任法》第八、九、十、十一、十三、十四条都规定了共同侵权人的连带责任。共同侵权人的连带责任在国外也称为“共同的和分别的责任”，其意思是说：共同加害人作为一个整体对损害共同承担责任；共同加害人中的任何一个人对全部损害承担责任；在共同加害人之一人（或者部分人）对全部损害承担了责任之后，他有权向其他未承担责任的共同加害人追偿，请求偿付其承担应当的赔偿份额。而从受害人的请求权角度来看，他既可以将全部加害人作为被告，请求他们承担对全部损害的赔偿责任；他也可以将加害人中的一人（或者部分人）作为被告，请求他（或他们）承担全部赔偿责任。一旦加害人中的一人（或者部分人）赔偿了全部损害，也就履行了全部赔偿义务，受害人不得再对其他加害人提出请求；反之，如果受害人的请求没有得到实现或者没有完全得到实现，他则可以向其他加害人请求赔偿全部损害或者赔偿剩余的部分损害。

    基于这样的制度安排，受害人的损害更容易得到赔偿。法院判决数个加害人承担连带责任时，原则上不得在判决书中分割各加害人的赔偿份额。在执行判决时，可以全部执行一个或者部分加害人的财产，而在其财产不足时也可以执行其他加害人的财产，直到判决确定的赔偿义务强制执行完毕为止。

    在实践中会提出这样的问题：受害人是否可以免除部分共同加害人的赔偿责任而向其他共同加害人主张全部赔偿责任呢？各国法律对此缺乏明确规定，依据一般法理，受害人不得免除特定共同加害人的赔偿责任，如果作出这种免除责任的意思表示，他就无权向其他共同加害人主张全部赔偿责任；否则，这对其他共同加害人就不公平。当然，受害人只起诉部分加害人而不起诉其他加害人，并不能推定其免除其他加害人的责任。

    2.共同加害人之间的追偿

    《侵权责任法》第十四条第二款规定：支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。在一个或者数个加害人清偿了全部赔偿债务后，在共同加害人之间还进行追偿，即支付了赔偿金的加害人有权请求其他共同加害人支付一定的金额以补偿其承担全部赔偿责任而受到的损失。

    共同加害人之间如何进行追偿，或者说如何在他们之间分配赔偿责任呢？一般以为应当遵循以下原则：（1）比较过错原则，即对数个共同加害人在实施共同侵权行为时的过错进行比较，过错较大的最终分担较大份额的赔偿金额，过错较小的最终分担较小份额的赔偿金额，过错不相上下难以比较大小的，原则上平均分担；（2）比较原因力原则，即对数个共同加害人在实施共同侵权行为时各自所起的作用进行比较，所起作用重要的最终分担较大的赔偿额，所起作用较小的最终分担较少的赔偿额，如果每个加害人的作用不相上下原则上平均分担；（3）衡平考量原则，该原则也称为公平考量原则或者司法政策考量原则，是指在共同加害人之间最终分担赔偿份额时适当考虑各加害人的经济状况和其他相关因素。

    需要说明的是，加害人之间的追偿在程序上不能与共同加害人对受害人承担连带责任相混淆。共同加害人对受害人承担连带责任不以共同加害人之间进行追偿是否有困难作为考虑的前提。就实务而言，在涉及连带责任的案件中，法院只需判决共同侵权行为人或者共同危险行为人承担连带责任即可。是否追偿以及如何追偿，那是以后的事情（也许并不会发生纠纷）。只有在后来追偿过程中发生纠纷，相关人员诉诸法院，法院才有必要作出裁判。

    3.作为连带责任之例外的分别责任

    虽然共同加害人承担连带责任是共同侵权的一个原则，但是在有特别需要时，尽管数人的行为构成共同侵权，法律也不规定连带责任，而是规定分别责任或者规定不同当事人承担不相等的赔偿份额。《侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第十四条第一款又规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。依据这一规定，法院在对相应的侵权行为案件作出判决时必须确定各共同侵权人的具体赔偿份额。