【摘要】    
   
    无权处分问题作为民法学重要的研究对象，其涉及到物权变动模式、意思表示、缔约过失、善意取得、瑕疵担保、不当得利、侵权行为、无因管理等诸多民法基本理论与重要制度，其被台湾著名民法学者王泽鉴称之为“民法学上的精灵”。

【关键词】  

    无权处分，代理，不当得利，给付不能，效力

    《合同法》第51条规定:“无权处分的人处分他人的财产,经权利人或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”自《合同法》颁布以来,无权处分问题困扰法学界十余年,我国的法学界对第51条的解释众说纷纭,莫衷一是,可谓仁者见仁,智者见智。无权处分制度不仅较为复杂,而且涉面甚广,无怪乎王泽鉴老前辈称之为“法学上的精灵”。

    无权处分问题牵一发而动全身，涉及物权变动模式、意思表示、缔约过失、善意取得、瑕疵担保、不当得利、侵权责任以及无因管理等诸多民法基本制度，其变数之大可知矣！我们欲探究其端倪，必得以体系化的方法予以观察，逐条梳理，以达到法律体系上的自治；且无权处分关系日常生活甚巨，诚有必要采利益衡量的方法以衡平当事人之间的得失，维护民法公平正义之精神。

    一 、 无权处分的含义及其构成要件

    （一） 无权处分的含义

    概念乃是解决问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。
                                
    ---------E﹒博登海默

    要理解无权处分的概念及含义,首先要打开处分的这扇门。所谓处分,其有多种意思，总的来说处分为权利本身所包含的一项权能，除了那些与权利人的人身紧密相连之处分为法律和公共利益所禁止外,大部分的情况下，权利人都可以自由处分其权利。

    结合处分自身的特点可以从以下几个方面来理解处分的含义：

    1.法律上的处分与事实上的处分

    这是从物权方面对处分的分类，所谓事实上的处分，即是指“就标的物为物质之变形、改造或毁损等物理上的事实行为。”而法律上的处分，系指变更、限制或消灭对于物的权利。法律上的处分针对的是权利本身,而事实上的处分往往针对的是权利的对象---物本身,使物本身发生物理上或化学上的变化。

    二者的区别主要在于：第一，事实上的处分为事实行为,法律上的处分为法律行为；第二，事实上的处分往往引起物权的绝对消灭,而法律上的处分只是使物权发生变动，因而引起物权的相对消灭；第三，在无权处分情形，无处分权人在进行事实处分时，在民法上应承担侵权责任或违约责任，有时也会发生两种责任的竞合。在无处分权人为法律上的处分行为时，由于往往涉及第三人的利益，法律关系比较复杂，存在权利人的利益与第三人的利益的衡量问题，也涉及到价值判断问题。因此，我们在讲无权处分时一般都是指无处分权人就他人财产在法律上的处分行为。

    2.负担行为与处分行为

    其为德国民法内的划分,在我国的台湾地区也缘引之。所谓负担行为，系指发生债法上给付义务效果的法律行为，亦称侵权行为或债务行为。负担行为主要包括债务合同，而所谓的处分行为，系指直接使权利发生得失变更的法律行为，可分为物权行为与准物权行为，前者如所有权的转让、抵押权的设定；后者如债权的让与及债务的免除。

    处分行为与负担行为的主要区别在于：第一，处分行为所涉及的具体内容适用确定原则，负担行为无此要求；第二，处分人须具有处分权限，处分行为才能有效。负担行为的生效并不以行为人有处分权限为必要；第三，处分行为适用次序优先原则，而负担行为并不适用；第四，物权法意义上处分行为还适用公示原则，在通常情况下，处分行为必须通过某种公示手段表现出来。

    3.私法意义上处分

    我国的民法学说主流及立法摒弃了德国民法中关于处分行为与负担行为的学说，原因就是其抽象、晦涩、难懂。纵观我们的民法学说，整个私法意义上处分的含义相当广泛，表现在：

    （1）、处分的客体具有广泛性，包括物权、债权、知识产权及与财产有关的某些认识权等，凡是具有财产内容且在法律上具有可转让性的权利均可成为处分的客体；

    （2）处分属法律行为，即包括多方法律行为，如出资行为；也包括双方法律行为，如合同行为；还包括单方法律行为，如抛弃所有权、债务免除及放弃继承等。

    综上所述，关于处分含义的界定，我们可以将无权处分行为的概念囊括为一句话：即是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。

    （二）.无权处分行为的构成要件

    在我国的合同法中，对无权处分行为的构成要件列举了三点，分别为：

    1.行为人实施了处分行为：处分行为是以物权及其他财产权变动为直接目的的法律行为。物权处分的构成，以行为人有行为能力，并实施了处分行为为限。

    2.行为人以自己的名义实施处分行为：这也是物权处分与无权代理的主要区别。如果行为人以他的名义处分，即构成代理。即便行为人未经他人同意以他人名义为处分行为，也不属于无权处分。

    3.须行为人无财产处分权：处分权即处分能力，是指得为有效处分行为的法律上的地位。处分权反映了处分人与被处分的权利标的物的关系，因此，可将处分权的概念界定为法律上得就权利标的物为有效处分的权能。同时，也应注意到，行为人无处分权包括非财产权人就他人之权利无处分权，以及处分权受限制之财产权人就自己之权利无处分权两种情形。除上述三点以外，不少学者同时提出要具备相对人恶意这一要件，笔者认为相对人主观上的善意或恶意并不改变处分人为处分行为时无处分权的事实。即使相对人为善意，处分人所为的处分行为仍为效力未定，只不过其主观上的善意决定了其可受善意取得制度的保护，这并不影响处分行为未定的状态。因此，不应将相对人善意与否作为无权处分制度的要件。

    二、无权处分、给付不能与不当得利

    （一）.无权处分与债务中给付不能的关系

    债法中的给付不能，有主观给付不能、客观给付不能及自始给付不能和嗣后给付不能之分。传统债法理论认为，客观自始给付不能“其债权债务关系无效”。而主观自始给付不能则并不影响合同的效力，不系物权行为理论模式下，无处分权人“处分”原权利人之物且在未获得原权利人追认或事后未取得处分权的情形下，将导致给付不能。由于该给付不能自合同订立时便已存在，且是因为无权处分权人的个人原因造成的，故该给付不能属自始主观给付不能。依给付不能理论其并不影响合同的效力，但是，《合同法》第51条却硬性规定此情形下合同效力待定，有悖于债法理论与世界立法的趁势，不利于交易次序的稳定，实不可取。

    同时，无权处分合同不经原权利人追认或无处分权人事后取得处分权，依合同法之规定为无效。此时，相对人反能追究无处分权人的缔约过失责任。如果承认合同有效，则相对人可以追究无处分权人的违约责任，显然后者对相对人的保护力度强于前者。再则，虽然原权利人没有追认且无处分权人事后也没有取得处分权，但如果合同标的物系种类物，可代替履行合同义务，则此时对相对人而言并无不妥。在市场经济条件下，许多交易均在合同订立后才积极组织货源的，其充分体现了市场的灵活性。所以，从维护市场交易安全的目的来说，应采用物权行为理论的立法模式，直接承认合同有效更为妥当。

    （二）无权处分与不当得利的关系
   
    不当得利制度设立的目的在于衡平当事人之间的利益从而体现社会公平正义。不当得利制度源自“罗马法上的Condiction诉权”，其概念主要指“没有合法根据而取得利益，致使他人受到损失的事实”。

    在采纳物权行为无因性的立法模式下，因无权处分的原因行为有效，标的物所有权转移于相对人手中，原权利人可依据不当得利返还请求权向无处分权人主张权利，以弥补自己的利益损失。而在不采纳物权行为无因性的立法模式下，由于原权利人可依所有权返还请求权主张标的物的返还从而无适用不当得利的必要。不难看出前者是以债法请求权保护原权利人的利益，后者是以物权请求权保护原权利人的利益。显然对原权利人的保护较后者更为周全。但由于无权处分问题如前所述涉及原权利人。无处分权人及相对人三方主体的利益关系，且相对人作为第三人代表的是整个市场交易，似乎更应受到法律的保护。而且在采纳无因性理论，作为传统意义上债的产生原因之一的不当得利仍有广阔的适用空间。

    第一，当无处分权交付标的物于相对人，且相对人为善意有偿，则相对人取得标的物的所有权。此时，原权利人不得向相对人主张不当得利返还请求权，但其可以转而向无处分权人主张该请求权请求归还标的物的对价。此是因为“无处分权人与原权利人之间存在利益得失的因果关系且无法律上的原因。”

    第二，当无处分权人交付标的物于相对人，相对人为恶意且原权利人不进行追认，则处分行为无效。原权利人仍为标的物之所有权人，可依物上请求权请求相对人返还原物。相对人返还原物于原权利人后，则其与无处分权之间便形成了不当得利之因果关系，可请求无处分权人返还对价。值得注意的是，如果相对人于无处分权人交付标的物时明知其无处分权，且原权利人未对此处分行为进行追认并且相对人系无偿取得，此时原权利人仍为物之所有权人则三方当事人之间均不存在不当得利之债。如果相对人为善意无偿取得，则其取得标的物所有权有“法律上的原因”，即为“善意”，此时三方当事人也无不当得利之债形成，原权利人仅能向无处分权人主张侵权之债获得法律上保护。一般而言，侵权行为的发生以存在过错为要件，如果无处分权人于处分标的物时本无过错，则似乎原权利人无法求得法律上的救济。此时应依据民法之基本原则之诚实信用与公平原则衡平三方主体之间利益关系，以维护社会关系的稳定和安全。

    三、无权处分的效力分析

    无权处分的效力包括权利人追认的效力和权利人拒绝追认而无处分权人也不能取得处分权时的效力两种情况，上面笔者已将此进行分析。由于我国民法学界一直把无权处分订立的合同定位于效力未定合同为通说。而《合同法》颁布后，对第51条的评析亦多以此为基础，故我们可以将以无权处分而订立合同为效力未定合同为基础展开下列分析：

    （一）、权利人追认的性质和效力

    权利人的追认无疑是单方法律行为，因为无论是外国民法还是我国民法均规定：无权处分得因权利人单方追认的意思表示而使无权处分生效，不需要取得无权处分人或合同相对人任何一方的同意，从而具有单方法律行为的全部特征，属于单方法律行为无疑。事实上，权利人对无权处分的追认与本人对无权代理的追认以及法定代理人对未成年人行为的追认在本质上基本相同，是补正行为瑕疵的单方法律行为。

    权利人对因无权处分而订立合同追认最直接的效力是使效力未定的合同生效，大量的对无权处分的分析仅仅停留在合同的效力问题层次上。但实际上仅此远不足以解决理论上的难题。由于权利人并非合同的订立人，权利人的追认是使合同生效，但由于合同的相对性原则的限制，权利人并不因此而成为合同的当事人。那么，已经因权利人追认而生效的合同履行就仍然可能存在难题，如合同的相对人应该向谁请求履行的问题，这一问题在合同履行需要权利人配合的情况下将显得尤为突出。例如，如果无处分的标的物为不动产，权利人虽然已经追认但又不配合履行，则合同相对人的债权仍然无从实现。上述问题实际上牵涉到因权利人的承认而生效的合同对权利人的约束力问题。对此，台湾地区最高法院曾有判例认为共同共有人之一或多数人，未经全体共有人之同意出卖共有物时其买卖契约除约束缔约当事人外，对其他共有人亦非绝对无效，似可认为对其他共有人效力未定，但被台湾学者王泽鉴批评为违背了契约法的基本原则。而祖国的大陆立法并未涉及此一问题。理论上也未能进行深入的探讨，对此问题尚没有合理的解决规定。

    对此，笔者认为：首先，应排除认为权利因追认而直接成为合同当事人的观点，因为如此将完全破坏合同的相对性原则，形成理论上的混乱；其次，应该把权利人对无权处分的追认与本人对无权代理的追认区别开来，后者根据代理的民法理论将导致合同直接约束本人，无权代理将不再受合同约束，而前者无疑应与此有所不同；最后，在权利人对无权处分追认的情况下，应认为合同效力仍然只在无权处分人和合同相对人之间发生，合同相对人不能直接向权利人请求履行，权利人也不能直接向合同相对人主张合同中无权处分人的权利。但由于权利人的追认，可以认为在权利人和无权处分人之间产生一个有约束力的、类似于委托协议的协议，这样无权处分人的行为将类似于行经行为，其仍然是直接受约束的合同当事人，但其可以要求权利人配合合同的履行。如此，既可以较好地处理有关当事人之间的关系，又可以兼顾有关民法理论。因此，权利人对无权处分行为追认的效力就是使无权处分而订立的合同确定地生效，并对无权处分人承担类似与委托合同下的义务。当然，如果无权处分人和权利人通过债权债务的转移而使权利人成为合同当事人，则权利人当然可以取得合同权利并承担合同义务。

    （二）、拒绝追认的效力

    如果权利人拒绝对无权处分行为进行追认，则无权处分订立的合同将确定地不发生效力。此时，如果合同订立双方均未履行，则任何一方均确定地不再有履行合同规定义务，无权处分人与合同相对人之间的关系依缔约过失处理，如此法律关系将比较简单。但是，如果无权处分人已经交付了标的物，如已经实现了动产的交付，则法律关系将因此而变得复杂，将发生无权处分制度和善意取得制度的关系问题。

    对此，笔者赞同梁文的分析，即“判断无权处分合同之是否生效，应当依据《合同法》第51条：在无权处分合同无效的情形，判断权利人可否从买受人取回标的物，应当依据善意取得制度。”也就是说，在权利人拒绝追认时合同的效力依照《合同法》第51条，而标的物所有权的归属等物权方面的效力依照物权法，在我国目前是依照《民法通则》物权部分的有关规定，将来则依照《物权法》的有关善意取得制度而不是根据合同取得对已受领动产的所有权；若不构成善意取得，则权利人将仍保有动产的所有权，合同相对人即使已经受领，亦需对权利人负返还义务。如此适用法律条理清楚、思路明确，也使有关的债法理论和物权法理论能够保持一贯性和完整性，较一些学者主张的“直接规定第三人善意的情况下，其与无权处分人之间的行为的效力不因无权处分的事实而受到影响﹒﹒﹒﹒即使权利人不予追认且无权处分人事后不能取得处分权，物权处分行为也不确定地发生效力”的观点为优。

    因此，在权利人拒绝追认并且无权处分人也确定不能取得处分权的情况下，其效力在债法方面将导致无权处分合同无效，而在物权法方面将因是否构成善意取得而有所不同。

【参考文献】：

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