为了更好地体现自首从宽的刑事政策，鼓励犯罪分子自首，利于查处犯罪，查清余罪，降低办案难度和侦查成本。修订97《刑法》第67条时增加第2款，即“以自首论”，与79刑法相比，这是新的自首类型，扩大了自首适用的范围，是自首制度立法上的一个重大变化。我们知道，自首制度的设置是为了贯彻区别对待原则和实现刑罚个别化的重要立法保障。而1998年起施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对以自首论中的“其他罪行”却作了缩小解释，从而又限制了自首的适用范围。
 
   《刑法》第67条第二款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。法律没有对法条中的“其他罪行”作出具体规定，仅《解释》对刑法第67条第2款作了细化：即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论；如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻从罚。言外之意，如实供述司法机关未掌握的异种罪名的，以自首论；如实供述司法机关未掌握的同种罪名的，只是可以酌情从轻处罚，没有将此种情形规定为以自首论。《解释》将“其他罪行”直接作了缩小解释，即如实供述异种罪名方可构成自首，排斥了如实供述同种罪名认定为以自首论。但《解释》第4条又规定“如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻从罚”。这是不得已对如实供述同种罪名的折中规定，是对“其他罪行”又作出的限制性解释，也未认定为以自首论。既便如此，仍不符合司法实践要求。

    如何正确理解和掌握以自首论中的“其他罪行”，在司法实践中常常引起争议。笔者认为，法条中的“其他罪行”不能简单等同于“异种罪名”，应理解为“其他犯罪行为”，这样就有同种罪名和异种罪名之说。

    “其他罪行”的《解释》限定为“异种罪名”，缺陷明显：

   （1）、从如实供述的动机上考量，有背于适用法律上一律平等原则。就被告人的心理状态而言，是想获得法律的从宽处理，自愿将自己置于国家法律的追诉之下，表明了犯罪分子愿意接受法律制裁的主观心态。客观行为上出自主动和自愿供述，至于供述的是同种罪行还是不同种罪行，不影响犯罪分子在缺乏“自动投案”前提下主动供述“余罪”的罪行的实质，体现了犯罪分子在犯罪以后如实供述自己未被司法机关掌握的罪行的本质特征。如实供述的性质是一致的，都是一种自我悔改、愿意接受法律制裁的表现，应予鼓励。不能因供述的是同种罪名而不予认定为“以自首论”，这未免过于苛刻，不符合刑法第67条的立法本意，有背于适用法律上一律平等原则。

  （2）、从“其他罪行”语义上考量，如此解释是狭隘的、片面的，与刑法其他条文精神不一致。“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”常规理解应包括同种罪行。“其他罪行”是相对于已掌握的犯罪行为，是未掌握之犯罪行为，并没有限定是同种罪名还是异种罪名，只要是“还未掌握”的“其他犯罪行为”，就应认定。此外，在《刑法》中也能找到“其他罪行”包括同种罪行的规定，如《刑法》第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”在这里，无论是“先减后并”还是“先并后减”，都规定将新发现的漏罪或者所犯新罪与原判决确定的罪行，依照《刑法》第69条数罪并罚的规定实行并罚。对于漏罪或者新罪来说，《刑法》并未将其限定为不同种罪。因此，将司法机关还未掌握的“其他罪行”解释为“不同种罪名”，不符合立法本意。同时刑法中关于继续犯、连续犯有关规定也会受到一定程度的影响。

   （3）、从供述“异种罪名”解释为“以自首论”的法律和社会效果上考量，必将起到一定的误导作用，不利于打击犯罪。被告人（犯人）并不是独处的，有自己生活的“圈子”，有自己交流的话题。在得知其他被告人在没有自动供述“其他罪行”时，结果较轻，而自己主动供述同种罪名时却不能认定为“以自首论”时，结果反而较重，这样就会起到一个误导作用，挫伤了自首者的积极性和主动性，导致司法机关未结案件增加，办案难度加大，司法资源浪费大增，法律应有的公平公正价值得不到实现。可以说，如此“解释”违背了《刑法》第67条第2款初衷。

   （4）、《解释》中规定的“以自首论”，混淆了刑法规定的自首与坦白的界限。所谓坦白，是指犯罪分子在被动归案后，如实交代已被司法机关掌握的罪行。成立“以自首论”，《刑法》第67条第2款主要看犯罪分子如实供述的是司法机关尚未掌握的罪行还是已经掌握的罪行。《解释》将如实供述的是否属于异种罪行作为区分以自首论与坦白的界限。由于自首和坦白的主观恶性不同，认罪态度有别，因此，法律将自首规定为法定相对从宽情节，坦白则为酌定相对从宽情节。而《解释》第4条却规定“如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”，将“坦白”规定为“一般应当”从轻处罚，与刑法规定的“坦白可以酌情从轻处罚”相悖，导致在适用法律上不统一，在司法实践中，难以把握。

    （5）、从如何处罚上考量，有些重罪得到轻判，轻罪都相对没有轻判，导致罪与刑不一致。数罪并罚，本意要重处；多次犯同一罪的，只以一个罪名处罚。相比之下，多次犯同一罪的社会危害性较小，但处罚结果却有不对等性。比如：甲犯有贪污1万元和受贿2万元罪行；乙仅犯有贪污罪，只是第一次贪污1万元，第二次贪污了２万元。从刑法对贪污罪与受贿罪规定的法定刑是同等的角度讲，那么至少甲、乙两人的社会危害程度是同等的。假设司法机关都仅掌握甲、乙各自贪污1万元的犯罪事实后，甲如实供述了其受贿２万元的罪行，乙如实供述了其第二次贪污２万元的罪行。如果规定甲受贿２万元罪行属自首，乙第二次贪污２万元不属于自首，那么甲受贿２万元的罪行可以得到法定的从轻、减轻或免除处罚，而乙对其第二次贪污2万元罪行只能得到酌定的从轻处罚这一种，这就导致甲受贿２万元较乙贪污２万元处罚要轻。量刑幅度相同，而且都是如实供述，唯有供述的罪名不一致，却导致了罪刑不一致，破坏了刑罚的统一性。
 
    总之，《解释》如此限定缩小了“以自首论”的适用范围，有悖于立法原意和刑法公平公正原则，值得认真探讨。为此，笔者建议对“其他罪行”应扩大解释为“其他犯罪行为”，包括同种罪名。