一、一般自首中的“自动投案”

    一般自首，是指犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行的行为。所谓自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时，主动将自己置于公安机关、人民检察院或者人民法院的合法控制下，接受公安机关、人民检察院或者人民法院审查和裁判的行为。自动投案，是成立自首的前提条件，必须符合以下要求：

    1．投案时间

    投案行为必须发生在犯罪行为实施以后，犯罪嫌疑人被司法机关讯问、被采取强制措施或被群众扭送以前。具体来说，包括五种情形：一是犯罪事实和犯罪嫌疑人均未被司法机关发觉以前投案；二是犯罪事实虽已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉以前投案；三是犯罪事实和犯罪嫌疑人均被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问或者被采取强制措施，或被群众扭送以前投案；四是经查实确已准备去投案或正在投案途中被公安机关捕获；五是犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案。但对于第五种情形能否认定为自动投案，在理论上曾有不同的认识。

    一种观点认为，这种情形不能认定为自动投案，更不能视为自首。因为，如果将其视为自动投案和自首，则无异于鼓励犯罪人逃跑。另一种观点认为，犯罪人犯罪之后潜逃，在被通缉、追捕过程中自动归案的，应一律视为自首。《司法解释》采纳了后一种观点，将这种情形认定为自动投案。我们认为《司法解释》是正确的。因为自首制度的立法目的就是为了节约司法成本、提高司法效率，给犯罪人以悔过自新的机会。如果不将这种情形认定为自动投案，则无异于把犯罪人逼上绝境而使其顽抗到底。

    2．投案对象

    犯罪嫌疑人一般应向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，但也可以向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案。这里的公、检、法机关泛指全国范围内的公、检、法机关，而非仅限于对案件具有管辖权的公、检、法机关。犯罪人“所在单位”的性质和范围，《司法解释》没有作任何限定。但有人认为，这里的犯罪嫌疑人所在单位仅指国家机关以及国有企业、事业单位或者人民团体等，即只能是国有性质的单位。我们认为，根据自首制度的立法精神，对犯罪嫌疑人所在单位不能根据所有制的性质进行限定。把犯罪嫌疑人所在单位限定为国有性质的单位，一方面没有法律上的根据，另一方面也不符合自首制度的立法精神。这里的“城乡基层组织”是指犯罪嫌疑人所隶属的街道办事处、乡（镇）人民政府和居民委员会、村民委员会。

    3．投案方式

    一般应由犯罪嫌疑人本人直接投案，但犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，也可以委托他人先代为投案，或者先以信电投案。具体言之，投案的方式可以分为亲首、代首、送首、陪首。亲首是指犯罪人在犯罪后本人亲自或利用信电向公、检、法机关或者所在单位、城乡基层组织、有关负责人员投案。代首是指犯罪人在犯罪后虽有投案的意愿但由于客观原因不能亲首，如受伤或处理善后事宜等，因而委托他人代己投案。送首是指犯罪人犯罪后，由其亲友将其送到有关机关、组织或负责人员处投案。实践中主要是未成年人犯罪后由其监护人或者亲友将其送到有关部门投案自首，亦即俗称的“送子归案”。陪首是指犯罪人犯罪后在他人（主要是其亲友）的陪同下到有关部门投案。

    4．投案意愿

    一般必须是基于犯罪嫌疑人本人的意志主动投案。但是，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；或者公安机关、检察机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也视为自动投案。无论是亲首，还是代首、送首和陪首，都是基于犯罪人主观意志的选择，只是在自觉或自愿的程度上存在一些差异。我们不能机械地把自动投案理解为犯罪人明示的、完全的主动，在送首和陪首中，也许犯罪人并非完全自愿，但只要犯罪人不表示反对和反抗，就应视为犯罪人默示同意投案。在司法实践中，犯罪人的亲友将其哄骗、捆绑、麻醉甚至打昏后送交有关部门处理的，能否认定为自动投案，存在不同的观点。持否定观点的认为，成立自动投案，要么主观上有主动投案的表示，要么客观上有投案的行为，因而类似将犯罪人哄骗、捆绑或麻醉而送交司法机关或有关单位、组织、个人的行为，显然都不能视为“亲友送去投案”。持肯定观点的认为，《司法解释》对亲友将犯罪人“送去”投案的具体方式并没有明确限定。对这种情形如果不认定为自动投案，不符合《司法解释》鼓励和教育犯罪人亲友，配合司法机关及时使犯罪人归案，从而节约国家司法成本的精神。我们认为，对此必须具体问题具体分析，不能一概而论。如果犯罪人没有明显反对和反抗的，应认定为自动投案；如果犯罪人激烈反对或反抗的，无异于被扭送归案，不能认定为自动投案；如果犯罪人在处于麻醉或昏迷状态被送去投案的，由于犯罪人失去了意志自由，无所谓自愿或不自愿，宜应认定为自动投案。

    自动投案是否以具有悔罪动机为必要，在刑法理论上存在两种对立观点。肯定说主张“自首的本质在于悔罪”；否定说主张“投案须是自动的，但不要求内心的悔悛。” 否定说目前为刑法学界的通说。我们认为，犯罪人投案的动机是多种多样的，有的出于真诚悔罪，有的为争取宽大处理，有的慑于法律的威严，有的因潜逃后担惊受怕，等等。投案的动机不同，并不影响投案行为的自动性。将悔罪动机作为自动投案的必备要件，一方面在操作上不具有可行性。因为犯罪人的投案动机作为犯罪人的一种心理活动复杂多样，很难区分哪是悔罪动机或不是悔罪动机；另一方面也与自首制度的立法精神不符。自首制度虽然有鼓励犯罪人悔罪自新的蕴涵，但其理论基础和立法意旨是基于功利上的考虑，而不是基于犯罪人主观动机的考虑，是基于节约司法成本和提高司法效率而设计的。

    5．投案内容

    犯罪嫌疑人必须承认自己实施了特定犯罪，并且自愿置于有关机关的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，接受国家司法机关的审查和裁判。关于自愿接受国家司法机关的审查和裁判是否是构成自首的独立要件，法学界存在两种观点：一种观点仍然坚持1984年4月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》所规定的“自动投案、如实供述自己的罪行和接受国家司法机关的审查和裁判”三要件，将自愿接受国家司法机关的审查和裁判作为构成自首的一个必备要件。另一种观点则认为，三要件有违立法本意，刑法关于自首定义的法定化，已明确为两要件，自愿接受国家司法机关的审查和裁判不是自首的必备要件。我们认为，自愿接受国家司法机关的审查和裁判是自动投案的题中之意，是自动投案的本质内容。因为，自动投案的基本含义包括两个方面，即主观上“自动”，客观上“投案”。所谓投案，在内容上就是指犯罪人承认自己实施了特定犯罪，自愿置于有关部门或人员的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，接受国家司法机关的审查和裁判。如果犯罪人投案后又隐匿、脱逃的，或者供述罪行后又翻供、意图逃避制裁的，或者委托他人代为投案而本人事后拒不到案的，都不得认定为自动投案。

    二、特殊自首中的“其他罪行”

    刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，以自首论。”理论上将此称为特殊自首，又称为余罪自首或准自首。所谓“其他罪行”，《司法解释》解释为不同种罪行。但有学者认为这是一种越权的、非法的限制解释。认为对主动交代余罪的，不论是异种余罪，还是同种余罪，依法、依理均应以自首论。这里实际上涉及到如实供述司法机关还未掌握的本人的其他同种罪行是否成立自首的问题。除《司法解释》所持的观点外，理论上还有不同的认识。一种观点认为：“被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的本人的非同种罪行的；正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自首论。”另一种观点认为，其他罪行“原则上应当是指非同种罪行”，但“如果供述的是重大罪行或者主要罪行，尽管与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行，也可以对全案以自首论。”我们认为，《司法解释》的观点存在自相矛盾之嫌。一方面认为如实供述司法机关尚未掌握罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的不成立自首，另一方面又规定可以酌情从轻处罚或一般应当从轻处罚。即使是自首，也只是“可以”从轻或者减轻处罚，而不成立自首的反而“一般应当”从轻处罚，在法理根据上实难成立。对此应当根据自首制度的立法意图，结合数罪并罚制度来考虑。由于判决宣告后发现漏罪或又犯新罪的，要实行数罪并罚，所以，正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的漏罪或新罪，无论是同种罪还是异种罪，均应以自首论。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的不同种罪行，应以自首论；如实供述司法机关还未掌握的同种罪行，如果需要并罚，应以自首论；如实供述司法机关还未掌握的同种罪行，且无需并罚，如果是主要罪行，对全案应认定为自首；如果不是主要罪行，则全案不能认定为自首。

    三、“形迹可疑”型自首

    根据《司法解释》的规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。我们将其称为“形迹可疑”型自首。构成“形迹可疑”型自首，应当具备以下三个条件：

    （一）罪行尚未被司法机关发觉

    罪行未被哪个司法机关发觉，是指未被盘问的司法机关发觉，还是指未被全国的司法机关发觉，在理论上和实践中均存在争议。一种意见认为，应指全国的司法机关。因为当前我国侦查机关已实行网络管理，只要犯罪嫌疑人的罪行被任何一个司法机关掌握，均应认定为已被司法机关掌握。另一种意见认为，如果盘问机关并未得知被盘问人的犯罪事实或只知道何处发生了案件而不知道犯罪人是谁，因在例行检查时觉得该被盘问人形迹可疑，而被盘问人主动交代自己罪行的，即应视为自动投案。因为实践中，有的侦查人员并不上网查询，如果被盘问人不主动交代，就可能被放走。因此，这里的司法机关应限定为盘问的司法机关。我们认为第二种意见比较妥当。因为，如果按照第一种意见，只有全国所有的司法机关都未掌握该犯罪嫌疑人的罪行，才可能成立自首，这一条件太过于苛刻，不符合自首鼓励犯罪人悔过自新的立法精神。

    （二）因形迹可疑被盘问、教育

    何谓“因形迹可疑被盘问、教育”，在司法实务中也常常认识不一。一种意见认为，其指有关组织仅凭工作经验或蛛丝马迹，在没有掌握任何犯罪事实和犯罪证据的情况下，怀疑某人可能犯有某种罪行，而对其进行盘查或询问。另一种意见认为，有关组织单纯凭直觉或经验查询犯罪嫌疑人的情况是比较少见的，大量的情况是有关组织根据已经查获的犯罪线索，带有一定倾向性地盘查某人。这时，只要有关组织还没有掌握犯罪的基本事实，犯罪嫌疑人能如实交代自己的罪行的，也应视为自动投案。

    准确认定“形迹可疑”型自首，首先要搞清楚盘问的适用对象、法律性质和法律后果。根据《人民警察法》和《公安机关适用继续盘问规定》等法律和规章的规定，为了维护社会治安秩序，警察对有违法犯罪嫌疑的人员，可以当场盘问、检查；经当场盘问、检查后，对具有法定情形的违法犯罪嫌疑人，经批准可以将其留置公安机关继续盘问。因此，盘问包括当场盘问和继续盘问（留置盘问），适用对象是具体违法犯罪行为尚不确定的违法犯罪嫌疑人，是案件发现的手段和来源之一，是在立案之前进行的。对于已经立案的具体犯罪行为基本确定的犯罪嫌疑人，只能适用拘传或拘留等强制措施，而不能适用留置盘问。如果某一犯罪事实已确定系某人所为，就说明罪行已被司法机关发觉，已不仅仅是形迹可疑了，也无须盘问而可直接缉拿归案。因此，认定“形迹可疑”型自首，应从证据和诉讼程序的角度考虑。刑法设立自首制度的主要目的，从证据和诉讼的角度看，在于节约司法资源，减少证据收集的时间和精力，提高办案效率。在认定形迹可疑型自首时，只要具体犯罪行为与被留置盘问人没有在证据上建立起确定的联系，被留置盘问人主动交代的，都应认定为自首。

    （三）主动交代自己的罪行

    主动交代自己的罪行，是成立“形迹可疑”型自首的实质要件。也就是说，行为人不是在证据面前无法抵赖、被迫承认自己的罪行，而是主动供述自己的罪行。这里涉及“形迹可疑”型自首与“坦白”的区分问题。“形迹可疑”型自首情形与坦白看似并没有很大的区别，都是从宽处罚的量刑情节，但是，自首是法定从宽情节而坦白是酌定从宽情节，基于刑事诉讼效率考虑，最高人民法院对“形迹可疑”自首通过司法解释进行了明确，以便于区分其与坦白之间的界限。

    四、“传唤到案”型自首

    我国刑事诉讼法第92条规定，对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点进行讯问。由此在刑法理论和司法实践中产生了一个疑问：被传唤到案的犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，是坦白还是自首？

    （一）观点聚讼

    关于犯罪嫌疑人被传唤到案后如实供述自己罪行的情形能否认定为自首，在我国刑法理论界有三种不同观点：持否定观点的人认为，犯罪嫌疑人被司法机关传唤到案的，属于被动归案，不能认定为自首。其主要理由是：传唤虽然比拘传等强制措施的“强制性”要弱一些，但其仍具有不可违抗性。行为人如果拒绝服从传唤，就将对其进一步采取拘传等强制措施，强迫其归案。所以，传唤归案不属于自动投案，犯罪嫌疑人即使如实供述了自己的罪行，也不能认为是自首。持肯定观点的人认为，犯罪嫌疑人被司法机关传唤到案的，应认为是自动投案。其主要理由是：司法机关的传唤不属于刑事诉讼法规定的强制措施，不具有强制力。犯罪嫌疑人虽然被传唤，但其人身自由尚未受到限制。在这种情况下，犯罪嫌疑人的到案行为应视为出于本人的意愿而作出的选择，应当视为自动投案。如果犯罪嫌疑人向司法机关如实交代自己罪行的，也应当以自首论处。持折中观点的人认为，犯罪嫌疑人被司法机关传唤到案后如实供述自己罪行的情形，具体分两种情况认定：一种是司法机关已发觉、掌握犯罪事实和犯罪嫌疑人的情况下采取的传唤，此时犯罪嫌疑人归案不是出于主观愿望，而是基于司法机关追究犯罪的需要，不具有归案的自动性，应属于被动归案，不能认定为自首。另一种是司法机关未完全掌握犯罪事实或犯罪嫌疑人的情况下，仅因形迹可疑，属重点排查对象而采取的传唤，此时犯罪嫌疑人归案在某种程度上是自愿选择的结果，具有一定的主动性，应属自动投案，其如实供述自己罪行的，应认定为自首。

    我们赞同肯定说。否定说以拒绝服从传唤将可能被采取强制措施来强调传唤的不可违抗性，在立论上是不能成立的。因为传唤本身并不是刑事诉讼法规定的强制措施，犯罪嫌疑人的人身自由并未受到直接限制，传唤是可能被违抗的。犯罪嫌疑人有到案或者不到案的选择可能性，自觉按照传唤通知书规定的时间、地点接受司法机关的讯问，其到案的自觉性和自动性是无法否认的客观事实。折中说以犯罪事实或犯罪嫌疑人是否被司法机关完全掌握为标准来认定归案是否具有主动性，在立论上也站不住脚。因为，判断归案是否具有主动性，应以行为人的主观意志以及行为人的人身自由是否受到剥夺或者限制等主客观情况为根据，与犯罪事实或犯罪嫌疑人是否被司法机关完全掌握没有必然联系。即使犯罪事实或犯罪嫌疑人已被司法机关完全掌握，只要犯罪嫌疑人的人身自由未受到直接剥夺或限制，就不能否认其到案的自觉性和主动性。

    （二）理论论证

    犯罪嫌疑人、被告人被传唤到案后，如实供述自己的罪行，应认定为自首，我们将其称为“传唤到案”型自首。理由如下：

    1．犯罪嫌疑人、被告人具备投案的可能性。

    刑事传唤是司法机关命令犯罪嫌疑人、被告人于指定时间自行到案接受讯问的一种法律措施。刑事传唤虽然责令犯罪嫌疑人、被告人负有到案的义务，如不履行该项义务将受到强制，但没有直接的强制效力，只具有间接的强制效力。在法学理论上一般将刑事传唤称为“间接强制措施”。 刑事传唤适用的对象是轻微刑事案件中不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。刑事传唤是一种侦查措施而不是强制措施，不具有剥夺或限制人身自由的强制力，仅仅是责令犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问的一种方法，仅仅是司法机关发出的通知而已，要靠当事人的自觉接受和遵守。司法机关不能仅凭借《传唤通知书》强行将犯罪嫌疑人、被告人带至司法机关进行讯问。因此，犯罪嫌疑人、被告人被传唤并不等于被讯问，更不是被采取了强制措施，其仍具备向司法机关投案的可能性。

    2．犯罪嫌疑人、被告人具有投案的自觉性

    投案行为的自觉性，是指投案必须是犯罪人在犯罪以后，在尚存在逃跑或隐匿的可能时，根据其意志主动选择的归案行为。被司法机关传唤的犯罪嫌疑人、被告人，由于其人身自由并没有受到直接的剥夺或限制，具有负案逃匿或自觉到案的选择余地，但其选择了到案接受讯问，这就表明其具有认罪悔过、接受司法机关审查和裁判的主观意愿，其到案行为具有自觉性和主动性。

    3．符合自首制度的司法经济性目的

    从证据和诉讼的角度看，自首的意义在于节约司法资源、减少证据收集的时间和精力、提高办案效率、实现司法的经济性目的。犯罪嫌疑人、被告人的行为只要有助于查清案件，把握侦查方向，促进案件审结的，一般都应当认定为自首。被司法机关传唤的犯罪嫌疑人、被告人，在可以逃跑或隐匿的情况下，自觉主动到案接受讯问，如实供述自己的罪行，节省了司法机关侦破、审理案件的人力、物力和精力，将其认定为自首完全符合自首制度的司法经济性目的。

    4．有利于保持自首制度内在的协调性

    《司法解释》将犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的，视为自动投案。举重以明轻，仅被司法机关传唤便主动到案的，更应当视为自首。否则，不仅在情理上说不通，而且可能导致自首制度内部的不协调。如果传唤到案不被视为自动投案和自首，有可能导致犯罪嫌疑人、被告人在接到传唤通知书后不是主动到案，而是逃跑或隐匿一段时间后再主动向司法机关投案。因为，根据《司法解释》的规定，后者视为自动投案和自首。果真如此，就完全违背了刑法设立自首制度的立法初衷和意旨。

    综上所述，自首制度在本质上是国家与犯罪人之间的互惠交易，是国家基于功利原则所作的一项制度设计。自首制度对于鼓励犯罪人自新，节约司法资源，提高司法效率，具有重大意义和作用。一般自首中自动投案的认定，必须符合时间、对象、方式、意愿、内容等方面的条件。特殊自首的认定，其适用对象和适用条件具有特殊性，特别是对“其他罪行”的理解必须结合数罪并罚制度来把握。“形迹可疑”型自首的认定，必须从证据和诉讼程序的角度进行定位和思考。犯罪嫌疑人被传唤到案后交代自己罪行的，只要能够促进案件迅速审结，就应当认定为自首。